合同签订和审查实务--中伦文德--建协

合同签订和审查法律实务北京中伦文德太原律师事务所霍喜军中大至正伦理求是文以载道德信为本施工企业风险（一）技术与环境方面的风险1、地质地基条件。2、水文气象条件。3、施工准备。4、设计变更或图纸供应不及时。5、技术规范。6、施工技术协调。（二）经济方面的风险1、招标文件。2、要素市场价格。3、金融市场因素。4、资金、材料、设备供应。5、国家政策调整。（三）合同方面的风险中大至正伦理求是文以载道德信为本合同方面的风险•交易对方的资信状况不实•交易对方主体不适格•口头变更合同后未用书面形式确认•未及时行使法定抗辩权利•合同条款语意模糊，产生歧义（神马都是浮云）•合同缺乏专人管理而超过诉讼时效•授权不及时收回，导致被授权人滥用权力中大至正伦理求是文以载道德信为本合同风险引发的法律责任刑事责任行政责任民事责任合同-风险-责任息息相关中大至正伦理求是文以载道德信为本刑事责任风险•工程重大安全事故罪。•1、上海楼脆脆“莲花河畔景苑”，8人被追究刑事责任•包括建设单位、监理、施工单位，项目经理。•2、2009年中央电视台新台址大火案21人被追究刑事责任涉及建设单位、施工、监理、其他职能部门•3、杭州地铁一号线基坑坍塌重大事故•串通投标罪。•向公司、企业人员行贿罪。•签订、履行合同失职被骗罪。•重大劳动安全事故罪。中大至正伦理求是文以载道德信为本CONTENTS目录一.合同形式的审查二.合同效力的审查三.合同条款的审查中大至正伦理求是文以载道德信为本一、合同形式的审查2、传真件合同的缺陷3、补充协议的形成1、书面合同的重要性5、合同规范管理4、合同起草权中大至正伦理求是文以载道德信为本某建筑公司与某机器厂施工合同纠纷•某建筑公司公司和某机器厂（就机动车检测线）未签订书面合同就进场施工，但是口头约定预算加变更签证，执行2000定额。施工完毕，拖欠工程款140万元。•诉讼中，和解让利40万元。1、书面合同的重要性中大至正伦理求是文以载道德信为本•口头变更合同后未用书面形式确认•案例：太原市某施工企业与钢材经销商2007年签订购买200吨钢材的购销合同，约定每吨3800元，分期发货，货到付款，后因钢材走俏，价格上升，钢材商致电施工企业要求每吨加价200元，施工企业因急用钢材，于是电话中负责人对此条件表示同意。后施工企业却仍按原合同约定的价格付款。钢材商诉至法院后，因没有提出书面变更的证据，故法院未支持其诉讼主张。1、书面合同的重要性中大至正伦理求是文以载道德信为本山西某国际贸易公司与柳州某金属材料公司购销合同纠纷2、传真件合同的缺陷1、尽量避免签订传真件合同2、传真系统留有标识，备份传真记录3、尽快补签书面合同中大至正伦理求是文以载道德信为本1、招投标签订的合同对实质性内容不得变更。2、补充协议变更要及时备案3、补充协议的形成容易产生阴阳合同的问题建议中大至正伦理求是文以载道德信为本司法实践中“实质性内容”的理解合同实质性内容工程价款工程工期工程质量工程安全中大至正伦理求是文以载道德信为本司法实践中“实质性内容”的理解《关于加强重大工程安全质量保障措施的通知》发改投资[2009]3183号1、质量标准2、强制性安全3、合理的工期安排全国人大法律工作委员会编写的《招标投标法释义》1、投标价格2、投标方案中大至正伦理求是文以载道德信为本合同节选•本合同未尽事宜，由合同双方协商解决。对于合同条款与条件的任何修改、补充及变更，由合同双方共同协商，以书面形式做出，并由合同双方授权代表签字后生效3、补充协议签订的主体主要条款变更按照签订正式合同的程序。建议中大至正伦理求是文以载道德信为本•争取合同的起草权•首选公司范本，并对公司自行拟定的范本适时调整。•其次，选用国家通用范本，避免机械填写•避免盲目争取合同起草权，尤其专业合同4、合同起草权中大至正伦理求是文以载道德信为本法律条款严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款，包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。法律条款主要由法律部门负责审核。技术条款对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以规定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。技术条款主要由承办部门、会签部门、执行部门负责审查。商务条款对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款，包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。商务条款主要由承办部门、会签部门及财务部门负责审核。5、合同审查规范管理中大至正伦理求是文以载道德信为本•外墙节能保温材料的级别A\B商务条款、技术条款审查的重要性中大至正伦理求是文以载道德信为本一般原因（1）报价方面的原因。A、低价中标。B、报价时间仓促，市场调研不足。C、报价时，对风险估计不足。（2）业主方面的原因。A、大量的变更。B、压缩工期。C、征地拆迁进展不顺利D、业主不能诚信履约。（3）合同方面的原因。（4）过程管理方面的原因。商务条款、技术条款审查的重要性中铁建沙特巨亏41.5亿的背景中大至正伦理求是文以载道德信为本特殊原因（1）工程的政治属性。（2）特殊的施工环境。（3）文化差异。中铁建沙特巨亏原因分析中大至正伦理求是文以载道德信为本•（1）中铁建股价暴跌。•（2）中铁建品牌信誉受到严重影响。•（3）部分人员承担行政责任。具体承建单位中铁十八局总裁刘金林被解除总裁职务，退居为公司高级顾问。随着事件的进展，将有更多的人员要为这一潜亏埋单。中铁建沙特巨亏影响巨大中大至正伦理求是文以载道德信为本重视商务条款和技术条款的审查建议中大至正伦理求是文以载道德信为本•谈判、审查、签约、履约的有效衔接※珠江地产合同管理经验6、合同审查规范管理中大至正伦理求是文以载道德信为本5、合同审查规范管理案例：某开发商与何某商品房买卖合同纠纷必须加盖骑缝章中大至正伦理求是文以载道德信为本二、合同效力的审查2、企业公章的效力3、表见代理的危害1、合同效力的重要性中大至正伦理求是文以载道德信为本1、合同效力的分类无效可撤销效力待定有效合同合同效力的分类中大至正伦理求是文以载道德信为本合同无效表现形式违反强制性法律规定：违规开发、无证销售、北京画家村事件、屋面防水质保期纠纷一、招标问题1、应当招标未招标2、实质性内容磋商（省建某公司山东住宅项目）3、串通投标二、资质问题注意：外地施工企业进入本地市场的核准不影响合同效力三、阴阳合同问题（垫资施工不予备案有很大关系）中大至正伦理求是文以载道德信为本各类建设主体签订阴阳合同的比例※以上数据来源于南京市造价处叶丹峰文献22010950102030405060708090100机关事业单位开发商国企民营企业中大至正伦理求是文以载道德信为本阴阳合同表现形式一、招标前签订阴合同，中标后签订阳合同。二、中标后签订阳合同备案，后签订阴合同并且实际履行。三、招标后签订阳合同，以补充协议协议形式形成阴合同。中大至正伦理求是文以载道德信为本2、企业公章的效力公章效力至上的误区！中大至正伦理求是文以载道德信为本公司为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。新《公司法》第十六条中大至正伦理求是文以载道德信为本刘俊海公司法起草人中国人民大学教授、博士生导师中国人民大学商法研究所所长担保权人必须审核相对人章程•公司法十六条为强制性规定。既然是公开透明的强制性法律规定，无论是提供担保的一方当事人及其利益相关者，还是接受担保的一方当事人均应视为有义务知悉这一条款。•商事习惯与部门规章的基本要求学术界的观点中大至正伦理求是文以载道德信为本涉及公司担保事宜建议一、要求对方提供公司章程，确定担保表决机关，如果没有规定，要求提交股东会决议。二、严格履行决议审批程序，避免行政风险中大至正伦理求是文以载道德信为本定义：合同法第49条“代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。”3、表见代理中大至正伦理求是文以载道德信为本3、表见代理•案情：省建总公司项目经理在刘启华介绍下向日照高阳投标，投标前办理进鲁、进日施工备案证。进鲁备案表上留了刘启华的电话，进日备案表上工作人员处上留了刘启华的电话和姓名。刘启华私刻公章和高阳签订施工合同，由于工期违约，省建总公司被日照高阳法院判决承担35万元违约金。省建总公司与日照高阳电子公司表见代理再审案中大至正伦理求是文以载道德信为本3、表见代理相关数据历时7年再审4年四级法院六审标的35万元中大至正伦理求是文以载道德信为本关键时间•2004年5月，刘启华私刻山西建总公章和包工头就高阳项目签订内部劳务承包协议，包工头进场施工。•2004年7月，建总办理进鲁和进入日照的施工备案登记，备案表工作人员上留了刘启华的电话和姓名。•2004年8月，刘启华私刻山西建总公章投标。•2004年9月,刘启华和日照高阳公司签订施工合同。•2005年6月，东港法院一审判决；•2006年1月，日照中院维持原判；•2005年8月、2007年7月，权威司法鉴定中大至正伦理求是文以载道德信为本关键时间•2007年7月，山西省建总公司申请再审。•2007年底，刘启华因私刻公章进行诈骗被判处刑罚。•2008年，包工头曾志乾起诉建总中大至正伦理求是文以载道德信为本建议•不得随意出具授权委托书，权限要明确。•公司公章严格管理。•项目章的特定用途中大至正伦理求是文以载道德信为本项目章的管理XXX项目部章（仅限于内部联系用，不得用于对签订合同）中大至正伦理求是文以载道德信为本三、合同条款的审查5、违约责任2、合同标的3、合同价款1、合同主体4、标的运输及交付7、争议解决6、合同解除中大至正伦理求是文以载道德信为本一、必要的考察和信用评估《营业执照》、《事业单位法人证书》，代表人或签字人的授权手续。二、资质方面、特许经营和限制经营范围的要求资质证明文件是否有效，是否符合项目要求，如涉及特殊经营许可、特殊资质或授权的，对方是否具备相应证书，如施工资质证书、系统集成资质证书、工程咨询资质证书、产品入网许可证书、产品代理/授权证书等1、合同主体审查中大至正伦理求是文以载道德信为本与分公司签订合同的问题•1、工商注册成立的分公司•2、公司内部行文批准成立的分公司。•比如挂靠的企业或者个人。和这样的分公司签订合同，必须拿到公司批准成立分公司的行文，或者公司的授权委托书。到法院去，法院连立案都不给你立。因为如果你告分公司，法官说分公司没在工商局注册登记，不具备诉讼主体资格；如果你告公司，法官说你没有证据证明是那个公司的分公司1、合同主体审查中大至正伦理求是文以载道德信为本某开发商与何某商品房买卖合同纠纷•合同约定“1、按套计价；2、64号商铺一层3.6米，二层3.6米；3、建筑面积124平方米”2、合同标的建议：标的（施工范围）明确中大至正伦理求是文以载道德信为本施工合同价格可否调整作出明确约定。3、合同价款•注意区分质量保修期和缺陷责任期中大至正伦理求是文以载道德信为本某混凝土与省建某公司混凝土购销合同纠纷建议：属于同类标的，往来交易合同频繁，要作合同编号，付款和履行要有明确记载。3、合同价款如：今收到编号为010101合同的货物或款项。中大至正伦理求是文以载道德信为本某装饰公司装修合同纠纷建议：作为收款方，不得未收款先出具发票3、合同价款之发票问题发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证中大至正伦理求是文以载道德信为本要求全额开具发票的应对策略XXX公司：今为便于我司入账，收到贵司送来发票壹张（发票号0137，金额人民币大写伍拾万元），以上金额我司尚未支付贵司，现承诺将于2011年7月1日