物业-劳动合同法及实务讲义

劳动合同法实务——企业如何应对劳动法律变化、防范风险主讲人:泰和泰律师事务所张亚军律师提纲一、劳动争议概述二、用人单位如何预防劳动争议三、用人单位如何认定和处理劳动争议四、案例及建议五、其他提示企业如何应对法律变化、防范风险第一部分：劳动争议概述（一）2008年度处理情况：2008年，全市各级劳动争议仲裁委员会共计受理集体争议案件301件，涉及当事人3193人，其中市劳动争议仲裁委员会受理集体争议案件185件，涉及当事人1485人。劳动争议概述（二）2009年度处理情况：2009年，全市20个劳动争议仲裁委员会共计受理劳动争议案件8987件，其中市本级劳动争议仲裁委员会共计受理劳动争议案件2191件，分别比去年同期增长了23%和10.7%。劳动争议概述（三）2010年度处理情况：2010年1至9月，市劳动争议仲裁院共计受理劳动争议案件2022件（含上年未结案件108件），与去年同期相比增加了549件，同比增长37.3%。尤其是第三季度，劳动争议案件受理数猛增到824件，与二季度相比增加了239件，与去年同期相比增长了120%。申请劳动争议仲裁的原因分别为：劳动报酬类542件，占28.3%；社会保险类672件，占35.1%；劳动合同类469件，占24.5%；福利待遇类116件，占6.1%；其他类型115件，占6%。劳动争议概述二、用人单位如何预防劳动争议1、用人单位在劳动争议案件中应承担哪些举证责任及依据举证责任,又称证明责任,是指当事人对自己提出的主张,有提供证据并加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任,则有可能承担对其不利的法律后果。用人单位的举证责任的法律法规规定（从倒置向专属转化）二、用人单位如何预防劳动争议二、用人单位如何预防劳动争议用人单位证据收集的种类和内容(一)岗位情况告知书。(二)劳动合同。(三)规章制度和员工手册。(四)工会或企业劳动争议调解委员会等参与调解的一些调解书等。(五)其他能够证明的相关法律文件。除此之外,书证还包括单据、票据、设计图纸、绘图、领物条、借据、奖状、任命书等。在实践中,当事人和仲裁委员会、法院都高度重视“书证优先”的一般原则,所以谁掌握了有效的书证,谁就有可能掌握了主动权。二、用人单位如何预防劳动争议2、新时效制度给用人单位带来的重大隐患分析；劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。二、用人单位如何预防劳动争议时效规定《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。二、用人单位如何预防劳动争议影响隐患？证据材料保存时间变长；员工主动权时间变长。二、用人单位如何预防劳动争议3、什么是程序？实体与程序的区别和联系；法律程序指的是法律的实践过程，不仅包括司法程序，还包括行政程序、立法程序以及准司法的仲裁程序。（程序：一调一裁二审、受理期限、诉讼时效等）实体法，其内容包括两方面，一方面直接关系到人们的切身利益，如自由、人格、财产、安全等，另一方面是关于参与各种法律程序的权利，如选举权、诉权、辩护权、知情权等。（实体：参与实体的过程。仲裁或起诉、举证、辩论、答辩等）二、用人单位如何预防劳动争议4、用人单位应如何建立全面的劳动用工风险防范体系。用人程序：招聘（简章、面试、体检）、录用（签订合同）、履行（制度的实施、合同的事实）、解除（终止）体系自我完善：合同或协议（劳动合同、培训协议、服务期协议、竞业限制协议、解除劳动合同协议等）的拟写与签署、制度（考勤制度、招聘制度、薪酬制度、考核制度等）的制定与实施三、用人单位如何认定和处理劳动争议1、如何认定试用期不符合录用条件的范围或内容；三、用人单位如何认定和处理劳动争议2、如何认定双方不签订劳动合同的责任；除非全日制用工形式外，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则将承担以下后果：（1）自用工之日起超过一个月但不满一年未与员工签订书面劳动合同的，应当向员工每月支付二倍的工资，并与劳动者补丁书面劳动合同；双倍工资的起算时间为：用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日。（2）自用工之日起满一年未与员工签订书面劳动合同的，应当向员工每月支付二倍的工资，并视为公司与员工已订立无固定期限劳动合同，立即补签劳动合同；双倍工资的起算时间为：用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。劳动者不签合同的处理方式自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（《劳动合同实施条例》第五条）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。三、用人单位如何认定和处理劳动争议三、用人单位如何认定和处理劳动争议3、如何认定劳动者严重违反企业规章制度；结合企业规章制度规定及其违反的证据材料三、用人单位如何认定和处理劳动争议4、如何认定用人单位有权单方调岗薪酬的理由；（1）调岗的法定理由有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（劳动合同法第四十条）协商一致2、调薪非法定，基于劳动合同的约定和规章制度的规定，并与《调薪通知书》结合。三、用人单位如何认定和处理劳动争议5、如何认定处理因工时、加班费引起的争议；（1）工作时间规定《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部2008年1月根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：一、制度工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天季工作日：250天÷4季＝62.5天/季月工作日：250天÷12月＝20.83天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。三、用人单位如何认定和处理劳动争议（2）律师建议：a、单位应当完善规章制度，并在劳动合同或规章制度中明确劳动者主动要求加班应当经过单位的书面确认，否则不视为加班。并在实际操作中加强加班审批管理，严格按照规章制度以及劳动合同的约定对劳动者的加班进行审批，对加班情况进行记录并要求劳动者签字确认。b、制作并留存完备的考勤凭证以及工资支付凭证，确保考勤凭证能够直接反应出劳动者当月的出勤以及延时加班、周末加班、法定节假日加班情况，工资支付凭证应当对当月的延时加班、周末加班、法定节假日加班的加班工资按照国家规定标准分别进行计算，并将计算结果反应到工资支付凭证中，要求劳动者签字确认。c、根据实际用工情况及岗位需求，向劳动行政部门申请采用综合计算公时制以及不定时工时制，并在劳动合同中就工时制度进行书面约定。三、用人单位如何认定和处理劳动争议但应当注意的是：一、采用综合计算公时制和不定时工时制一定要提前经过劳动行政部门审批，并确保劳动合同期限在劳动行政部门批准的期限内。二、采用综合计算公时制的情形下，根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第5条的规定，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间按《劳动法》第44条第1款得规定支付工资报酬，其中法定节假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第3款得规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。因此，实行综合计算公示制，在上述应当支付加班工资的情形下，单位也应当按照规定向劳动者支付加班工资。三、用人单位如何认定和处理劳动争议6、如何认定处理因年休假引起的争议；(1)享受年休假的条件职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。（《企业职工带薪年休假实施办法》第三条）年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。（《企业职工带薪年休假实施办法》第四条）三、用人单位如何认定和处理劳动争议(2)年休假时间规定（《职工带薪年休假条例》第三条、第四条）职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。三、用人单位如何认定和处理劳动争议（3）不休、未休年休假的法定处理方式用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。三、用人单位如何认定和处理劳动争议7、如何认定处理因工伤、医疗期引起的争议；（1）工伤工伤认定职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。三、用人单位如何认定和处理劳动争议职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。三、用人单位如何认定和处理劳动争议工伤待遇住院伙食费、交通食宿费：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。停工留薪期工资：原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。（停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况