CISG与中国合同法比较

合同法与公约对风险转移和所有权转移的异同（一）《公约》对风险转移的规定在公约中对风险转移做了比较详细的规定，它确定了如下一些原则：1.以交付为风险转移时间，这是公约第69条明确规定的，将风险与所有权相分离；2.以当事人的约定时间为风险转移的时间，这体现了意思自治，当事人可以自行在合同中约定在一定时间内转移风险；3.遵循国际惯例，在国际贸易中约束货物买卖不仅有公约还有其它的一些国际惯例，比如有《华沙—牛津规则》和《2000年国际贸易术语解释通则》，而当事人一旦在合同中选择这些规则中的术语，那么风险转移时间依规则而定；4.以法律规定的时间为风险转移时间，这是讲如果在合同中当事人未约定时间则应按公约或各国法律规定来确定风险转移时间；在遵循上述基本原则的情况下，公约的66—69条具体规定了涉及运输的国际买卖、运输途中销售、还有违约等情况下的风险转移。（二）《合同法》对与风险转移的规定对于风险转移我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这具体规定了风险转移与所有权相分离，以交付时间为风险转移时间的基本原则，而这是与《公约》规定的原则所一致的。另外合同法还在143—149条具体规定了在买方违约、没有约定交付地点或约定不明确、卖方违约、以及运输途中货物买卖的风险转移。可见，我国对所有权与风险转移都做了比较详细而明确的规定。二、比较分析两部法律的异同并提出完善立法的建议（二）对风险转移的对比分析及完善对于风险转移这一问题，不论是公约还是合同法都给予了较详细的规定。对比公约的66—70条与合同法的141—149条我们可以发现两者还是有较大的差异，因而在立法上都有着不足，应予完善。1.在我国合同法142条确定了风险与所有权相分离的，以交付时间为风险转移时间的基本原则，这与公约的规定是一致的。但是对于法律另有规定及当事人约定的情况那个先适用并未明确，而在实践中我们多以“当事人约定在不违反国家法律的强制性规定的前提下优先适用”为原则，因而我们必须在立法上明确规定。2.合同法143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这两条对买方违约时风险转移做了规定。公约69条第1款规定“在不属于第六十七条和六十八条规定的情况下，买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做,则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方承担。”通过对比可以发现，合同法规定在违反约定之日起风险转移，而公约对买方违约期间的规定是“适当时间内这样做”，但这个适当时间究竟该如何确定，却是一个模糊性的规定，因此在国际立法上必须予以明确；还有就是按照合同法的规定在违反约定之日起风险转移，那么假如卖方在及时的采取了补救措施，那么买方就没必要再承担风险，而是应该承担违约责任了，这就是合同法在立法上不够严密，应予完善。3.合同法141条第2款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”这两条是对当事人在没有约定交付地点或者约定不明确的情况下风险转移的规定。公约第67条规定：“（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没义务在某一特定的地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担。如果卖方有义务在某一特定的地点把货物交付给承运人，在货物于该特定地点交付给承运人以前，风险不转移到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。（2）但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚的注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。”二者实质上是将同一个问题从不同的角度予以规定，合同法是按照是否明确交付地点，而公约则是按照是否涉及运输而对风险转移做了不同的规定，但实质上是一致的，即风险自交付时转移，只是这个交付因在国内或国际贸易中各具特点而规定不同，因此为避免理解上的误解应统一表达。4.合同法144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”公约68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”二者对运输途中的货物买卖规定原则上是在合同订立时转移风险给买方，这是一致的。但是公约在此之外还规定了货交承运人、卖方恶意订约情况下的风险承担，显而意见，我国对此规定不够详细，应予完善。5.合同法148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”公约70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”我国立法中明确规定的只有在因质量不符而导致根本违约的一种情况，而对3其它的根本违约情形并未规定，这是一种立法上的遗漏，应该予以完善；还有就是我国立法规定根本违约下，风险不发生转移，而国际公约规定却是风险转移给买方，而买方依然有权采取补救措施，可见对违约时风险转移的规定是不同的，一个是转移给买方，一个是不转移，因而在立法上该如何选择是我们应该考虑的。联合国国际货物销售合同公约》与我国合同法的制定和完善发布时间：2014-01-1014:10:56作者：王利明来源：北大法律信息网我要评论(0)摘要：【摘要】1980年《联合国国际货物销售合同公约》是影响范围最为广泛的国际法律文件，其具有强行法的性质而非具有“软法”性质的示范法。我国是公约的缔约国，公约对我国相关法律的制定产生重大影响，《合同法》中大量借鉴了公约的相关规定。公约虽然是迄今为止最为成功的一部国际法律，但由于其严格限制适用范围，因而其无法有效地应对当下电子商务等新的交易形式，也无法适用于服务贸易。公约亦回避了合同的撤销和无效等基本法律规则，这导致公约本身存在一定缺陷，如何修改公约成为目前争论的焦点，有人提出了修改模式、示范法模式以及新法模式，然而这几种模式各有利弊，事实上，采取分阶段、分步骤的公约修改模式更为科学。公约对我国两岸四地合同法制的统一具有启示作用，在现阶段，制定一部共同适用的合同示范法有必要提上历史的日程。【正文】自1980年《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，CISG，以下简称公约)制定以来，截至2010年，已有近80个国家批准或加入，公约自颁行以来，促进了许多缔约国的法律改革，构建了世界范围内买卖法的统一规则，并有力地推进了经济全球化的进程。因此，该公约曾被认为是所有国际性法律文件中最为成功的一部国际性法律。[1]但随着经济全球化和国际贸易的发展，尤其是电子商务等新的交易形式的发展，对该公约的完善提出了新的要求。中国是公约最早缔约国之一，公约促进了我国合同法的改革，也对我国改革开放和市场经济的法治建设产生了深远的影响。因此未来公约的完善也将会影响到我国法治的未来走向。一公约是影响范围最为广泛的国际法律文件公约的起草始于“二战”以后。1951年，荷兰政府曾在海牙召开了一次有21个国家参加的外交会议，会上讨论了罗马国际统一私法协会所准备的货物销售统一法公约草案。其后完成了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》，这两个公约在1964年的海牙外交会议上一起获得通过，它们构成了公约的雏形。由于种种原因，这两个公约的缔约国极少，并未产生广泛的影响。[2]1966年，联合国贸法会成立后，经过多年的努力，对上述两个公约进行了修订，在1978年贸法会第10届年会上通过了《国际货物销售合同成立公约草案》，并决定将上述两个公约合并为一个草案，称为《联合国国际货物销售合同公约草案》。1980年，联合国在奥地利首都维也纳召开了外交会议，并将该草案提交大会讨论，共有62个国家以及8个国际组织出席了该会议，最后正式通过了公约。[3]中国在1986年签订了该公约，并且成为该公约最早的缔约国之一。公约是迄今为止影响范围最为广泛的国际法律文件，这主要表现在：一是，它已拥有近80个缔约国，其影响力超过任何地区性公约。[4]二是，它统一了国际货物买卖的实体规则。公约的制定目的就是为了减少国际货物买卖所遇到的法律障碍，促进国际货物买卖法律规则的统一。根据《公约》第7条规定，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”在该条中，公约采用“统一(unification)”的概念，统一的含义是指在国际货物买卖中应适用单一的规则，这表明公约的制定旨在统一国际货物买卖合同实体法规则。换言之，对于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同，缔约国则应当适用公约的规定。[5]三是，为促进买卖规则的统一，它融合了两大法系的相关立法经验的实体法规则。公约是在广泛吸纳两大法系有关买卖法乃至合同法成熟立法经验的基础上，才最终形成的文本。可以说，它是世界范围内成熟立法经验的结晶。四是，从公约的制定过程来看，公约不仅考虑了发达国家的经验，也考虑到了发达国家和发展中国家的不同利益和要求，因此，其具有广泛的代表性。[6]公约在制定过程中反复谈判磋商并寻求最大范围内的共识，在一定程度上，它在买卖合同法律领域是全球范围内达成的最广泛的共识，这也使得其具有广泛的适用性。五是，公约的制定极大地减少了国际货物买卖合同中的法律障碍，为解决国际贸易纠纷提供了法律依据，并引导当事人在国际货物买卖合同中订立更加完善的合同规则，减少磋商和交易成本，促进国际贸易的发展。所以，不少学者认为，公约已经取得了世界范围内的成功。[7]公约对缔约国具有直接适用的效力，或者说，对缔约国而言，公约具有强行性。因为公约对缔约国具有强行法的性质，因此，其与示范法不同。20世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，以及国家在公共治理中控制者角色的淡化，形成了所谓的“软法”，如罗马统一国际私法协会(UNIDROIT)所制定的1994年《国际商事合同通则》(PICC)，以及欧洲兰度委员会(LandoCommission)所制定的《欧洲合同法原则》(PECL)。这些文件不具有强制约束力，但是具有相当程度的示范和导向作用。[8]“软法”的出现也给具有严格体系性的法典带来影响，甚至有学者认为其代表了未来法律发展的方向。[9]示范法无须各国认可和加入，它仅仅只是作为各国立法的参考，当然，在国际货物买卖合同中，当事人在排除公约适用之后，也可以选择适用示范法，但是在没有排除公约适用的情况下，则不能直接适用示范法。在这一点上，显然与公约在性质上存在明显区别。不过，公约对以后制定的相关示范法也产生了先导作用。正如欧洲合同法原则的起草人欧利•兰度(OleLando)指出，公约为世界性的国际合同法和欧洲合同法作了积极准备