建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范

建筑施工企业法律风险防范与案例分析--公司2015年营销、项目经理及一级职业化培训班法律知识分享树立法律意识1法律风险防范体系2目录案例分享301树立法律意识共祝愿，祖国好“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”--韩非子法家-“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”全面推进依法治国，以依宪治国为首。--十八届四中全会《决定》问题一全面推进依法治国，以依宪治国为首会带来哪些变化？二是中国的法制环境无论是主动还是被动都将日益清明。答：一是中国现行的法律体系中可能会进行调整、修订和改造。三是全员的法律意识将日益提高。问题二：如何面对？底线意识：因势而变，具有法律行为底线的规避和保护意识。主动知法意识：知权利、知义务，知责任，知解决方式。虚心求助意识：沟通、交流。自觉守法意识：养成一种守法习惯，做到“合法合规”。清醒的风险意识：谨言慎行。严肃的合同意识：事前防范重签订，过程管理重履行，事后防范重沟通。精准的时效意识：权利不用过期作废，学会激活诉讼时效。敏感的证据意识：法律永远只认可有证据证明的事实--法律事实。明智的维权意识：不依不饶&不屈不挠+理智明智。@重点提示提高法律意识和风险意识。《中华人民共和国刑法》第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。最高人民检察院关于行贿罪立案标准（2000年12月）涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．行贿数额在一万元以上的；2．行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。对单位行贿案（刑法第三百九十一条）对单位行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予上述单位各种名义的回扣、手续费的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的；2．个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三个以上单位行贿的；（3）向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。单位行贿案（刑法第三百九十三条）单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．单位行贿数额在二十万元以上的；2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。02法律风险防范体系企业经营会面临哪些法律风险？企业投资风险人员风险破产风险政治风险市场风险管理风险法律风险自然风险其实这些风险都可能演变为法律风险。附表1：法律风险排查分类账参考表.xls项目法律风险主要类型通过项目法律风险识别、分析和排序，项目部法律风险产生主要来源于与业主、第三方和内部管理。公司调研法律风险类型公司调研法律风险类型公司的目前法律风险防范组织架构公司项目部理念：“服务、管理、保障、维权”工作方针：事前防范、事中监控为主，事后补救为辅法事部工作架构介绍维权保障咨询普法流程记录制度合同管理合同管理管理要点1合同文本合同评审合同备案合同管理检查合同风险分析维权保障管理要点2以案为诫横向传递依法维权提升法律风险防范意识加强供方评价管理多元化处理案件纠纷案件管理统计分析表.xls咨询普法管理要点3搭建法事部与项目沟通桥梁。开展项目法律风险调研拓展法律风险防控思路。加强学习努力提升业务水平。改进重点‒开展法律风险排查‒切实推进合同备案‒加强合同管理检查‒提高项目管理报告中的合同管理分析内容质量‒建立和储备法律资源‒探索建立项目调解员制度。从而形成以法律意识、规范管理为事前防范，以监管和沟通为事中控制，以资源与人脉加诉讼技术与谈判水平为事后处置的完善的法律风险防范体系。03案例分享想了解什么案例？请告诉我！13317009229，合同及法务群99230495QQ329076949施工合同因无资质而无效，如何结算？【典型判例1】2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用21.5万元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。施工合同因无资质而无效，如何结算？【解读】这是一个因无资质【合同无效的案例】。没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；【没有规划手续、低于成本价中标无效】。【本案涉及主要问题】1、如何结算？最高院原则：质量合格，参照结算（此处参照作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式）。如何参照？没有说明，取决于法官的自由裁量权。常见的参照做法如下：1）按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】施工合同因无资质而无效，如何结算？2）按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】3）按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】4）按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收；【一般是对没有资质的包工头】5）据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】注：个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。顺带说明：1）无效合同结算协议书的效力。是有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。2）未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。施工合同因无资质而无效，如何结算？【结论】孙某没有资质，合同应属无效，但工程质量是合格的。法院判决支付工程款，不扣除任何费用。所以比较普遍的做法是方式1），只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，其他方式有以下几点质疑：扣除费用的归属：扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。税金：税金属于国家，应该申报纳税。也是可以申纳税的，国有资产流失。利润数额如何确定？根据计价方式：定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价？可能还要作利润鉴定。【无效合同风险提示】有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？【典型判例2】2000年12月29日，济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同，约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工，暂定造价1650万元。2001年2月10日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，建功集团进场施工。2001年9月6日，济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由，通知建功集团:要求在9月14日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理。施工期间，济慈教育集团先后共支付建功集团工程款9692285元。2002年4月15日，市建设局发出市建设(2002)43号文件，认为在济慈教育集团的教育楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。工程大部分已投人使用后，济慈教育集团一直拖欠部分工程款未支付。之后，济慈教育集团以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润，双方未能协商达成一致，建功集团遂向法院提起诉讼。应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？【解读】这也是一个无效的案例，七种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。中标无效，导致合同无效。【结论】施工方施工具备资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。法院判决：支付全部工程款，包括利润和税金。超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算？【典型判例3】1992年7月11日，松高建工成立。同年7月25日领取企业法人营业执照，工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目，但资质级别不够。1992年10月，某开发区与松高建工签订((市政道路施工合同》，约定由松高建工承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。合同还对工程费用支付和奖惩等作了规定。1992年10月1日，松高建工进场施工，完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。1992年12月至1993年2月，开发区已累计支付工程款549.4万元。该省价格认证中心对已完工程进行鉴定，松高建工完成的工程量价款为808.6万元。在施工期间，松高建工也没有升级施工资质证书。双方对工程款结算金额发