中国司法制度与改革--聂鑫

中国司法制度与改革——历史与当下清华法学院聂鑫司法改革的追求•司法专业化•司法独立（审判独立）•司法回应社会（“司法为民”，法律现实主义）一、传统司法文化•1、寻求和谐与无讼的理想•socialsolidarity（社会连带）•longmemory熟人社会的是非观•教化与“息讼”•趋利避害的“厌讼”•面子、气与“健讼”；讼师=讼棍•2、父母官的包办裁判与包青天式的实质司法•3、人命关天与民间“细故”（户婚田土钱债）的区分•刑事重案与“自理词讼”；“抵命”的观念•4、春秋决狱、原心（情）定罪•5、京控与上访•6、三法司与监察御史•中国乡土社会从来不是西方个人主义“原子化”的社会，在“社会连带”（socialsolidarity）的背景下，个人很难独立于他人强调绝对的权利。熟人社会的是非逻辑往往并不是那么简单的非黑即白。欧美研究传统中国法的学者戏言中国人有着longmemory的习惯，相应的案件的审理不能拘泥于一时一事，也不能断然以直接因果关系为断。例如，当甲因乙欠债不还将乙告到官府时，乙的抗辩理由不是具体债务本身，而是乙父二十年前对甲父有恩，因此甲家欠了乙家的人情（债），故而甲不能忘恩负义地要求乙欠债还钱。•另外，查明案件事实往往非常困难，而士大夫担任的法官并没有受过专业法律教育，他所依赖的幕友、书吏与压抑在道德上也不值得信赖。在这样的司法现实下，与其鲁莽地去裁判，不如教化民众和谐与“息讼”，例如有地方官在衙门口就写着如下对联：“尔小民有闲暇各勤尔业，众百姓无事莫进此门”。•就老百姓而言，去衙门告状要承担不菲的交易成本，旷日持久的诉讼会耽误农业生产，当事人要面对书吏衙役的敲诈勒索（陋规）与上下其手，而案件的判决结果又是那么不确定。“厌讼”是趋利避害的必然结果。社会流动与好讼•传统中国经济、政治的高度垂直流动性带来的生存竞争与纠纷。•经济：分家带来的各家的兴衰更替与土地买卖•政治：科举•州县衙门除农忙的四个月外剩下的八个月中，每个月有六天受理户婚田土的诉讼，清代州县每年受理的案件约为160万件，以前现代的标准而言，这是一个相当“好讼”的社会。•尽管政府“息讼”，百姓“厌讼”（惧讼），可以古代中国在一定程度上又是一个“好讼”的社会。究其原因，除了中国政治、经济地位的相对高度流动性带来的大量纠纷以外；在社会心理上“爱面子”、“不争馒头争口气”的文化也造成了“健讼”与“缠讼”的问题。•我们也绝不能把传统社会的讼师等同于现代律师，因为讼师缺乏基本的法律职业伦理，煽风点火、挑起争讼与夸大、捏造事实是其牟利的基本手段，蔑称其为“讼棍”是十分妥当的。•美国、香港地区以律师（甚至包括古代状师）为题材的电影电视剧很多；但与此相对，中国大陆（甚至包括台湾地区）少有这类故事。两部电影对比：•Tokillamockingbird（《杀死一只知更鸟》1960’s）•ABrightDay（曹禺《艳阳天》1948）“另类的律师”人口大国的拥挤电车模型•拥挤电车型的社会原理，是一个对所有个别主体利益主张都不给予确定性的论据，通过将个别主体的利益主张视为“私欲”加以约束，从而营造整体秩序的逻辑世界。“自肃”、“欲之私为失”•通过采用公与私、全体与个私这样的修辞，剥夺个别主体的自我主张的绝对性根据，圆滑地为全体利益代表者的公权力奠基正位。•产权与生存权的冲突。•地主与佃户的博弈，刑律中威逼人致死条•“共存”是纠纷处理的最高原则。宋兄弟争财案例1乔太守乱点鸳鸯谱•宋仁宗年间，杭州刘家有子刘璞病重，想将早已定有婚约的孙家之女珠姨过门“冲喜”。孙家则将计就计，令其珠姨的弟弟玉郎男扮女装代姐过门（而玉郎早已与徐家之女徐文哥订婚）。成婚之夜，刘璞病重无法成礼，刘家命女儿慧娘伴“嫂”（玉郎）而眠（而慧娘已与裴家之子裴政为妻）。不料玉郎、慧娘情投意合，竟成好事。刘璞病愈后，事情败露，几家人扭打到官。•杭州府乔太守受理案件后，传孙、刘、裴、徐四家到堂，当堂做出如下判词，化解了纠纷：“弟代姊嫁，姑伴嫂眠，爱子爱女，情在理中。一雌一雄，变出意外。慧娘既已失身玉郎，许为夫妇；孙玉郎夺人妇，人亦夺其妇，（故）将（徐）文哥改配裴政。人虽兑换，十六两本是一斤。官府为月老，各赴良期。”•传统中国民间的司法文学，有乔太守式的文人浪漫主义，也有包公式的个人英雄主义。•对于戏曲里包公审案的故事，有现代法律人归纳为如下笑话：“中科院院士、开封市市长兼市公安局长、检察院长、中级人民法院院长，被中央授权可直接判处罪犯死刑。包公同志本着坦白从严、抗拒更严的原则，剥夺了所有罪犯的辩护权和上诉权，将一大批罪大恶极的罪犯用特制的刑具（铡刀）铡掉了脑袋。”•尽管一一对应不上史实，包公与三口铡刀的故事却传唱至今，这或多或少也反映了一般民间传统的司法观与正义观。安崇绪案•宋太宗年间，安崇绪诉他的继母冯氏，认为冯氏与他父亲已离异，他父亲去世后，冯氏却霸占其父资产，并准备留给自己的儿子。•由于《宋刑统·斗讼律》“告祖父母、父母”条规定：“诸告祖父母、父母者，绞”，因此大理寺将其定罪为死刑。•如果按律处安崇绪死刑的话，就会使安知逸无辜而绝后嗣，安生母也会无以为生。这样就与情理不合，因此李昉等人主张将田业断归崇绪，让冯氏和安生母同居，由崇绪来奉养终身。如此则儿子有父亲的产业可守，冯氏的终身也有人奉养。最终太宗采纳了李昉等人的主张。•裁决从情理和效果等方面出发，而非拘泥于法条。清代台湾“淡新档案”中的遗产继承纠纷案春秋决狱春秋决狱与原情定罪•在中国古代，由儒生发展了一种在经与权、情与法之间寻找平衡的审判技术——春秋决狱。•所谓春秋决狱，是依据春秋经义与事例来辅助、补充制定法，比附定罪，解决疑难的刑事案件。•儒者，柔也；法者，刚也。春秋决狱，以柔济刚：经可以视为柔性的不成文法，律则是刚性的成文法。以柔济刚，使硬性的成文法（律）与柔性的不成文法（经）互相配合，也使得法律的稳定性与变化性得以调和。•案例1．甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。（董仲舒）论曰：臣愚一谓父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药与父而卒，君子愿心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。•依儒家教条殴父乃大逆，汉律亦作殴父当枭首的规定，此处变经为权，比附许止进药，认为甲非律所谓殴父。与其牵强说是法律儒家化，倒不如说是依据人情对儒家经义教条化的修正。•案例2．甲有子乙，以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色，谓乙曰：“汝是吾子”，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。•这又是子殴父的案子，甲虽未曾养育乙，但毕竟为生父，董仲舒断甲不坐，表面原因是甲乙义绝，实则主要是因甲无赖。•案例3．(昭帝)始元五年，有一男子……诣北阙，自称卫太子。公车以闻，诏使公卿将军中二千石杂识视。长安之吏民聚观者数万人。……京兆尹（雋）不疑后到，叱从吏收缚。或曰：‘是非未可知，且安之。’不疑曰：‘诸侯何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄据而不纳，春秋是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。’遂送诏狱。•卫太子刘据原为汉武帝太子，因“巫蛊之狱”而自尽身亡，但民间谣传他并未死，到了汉昭帝时，有人自称是卫太子，诣长安北门，造成混乱，群臣束手无策。而卫太子如若果真未死而归来，因为其为武帝长子，将可能危及汉昭帝皇位的合法性。这时京兆尹雋不疑赶到现场，将其逮捕下狱。其依据是《春秋》蒯聩的故事：“定公十四年，卫灵公之世子蒯聩违抗父命，出奔宋，后来有奔晋；灵公立其孙蒯辄，是为出公；后来，蒯聩欲回国，遭蒯辄拒绝；而春秋以灵公无杀子之意，蒯聩不应出奔，故以蒯辄为是。”雋不疑认为，在本案中卫太子与蒯聩情况相似，即使诣北门者真是卫太子，也仍应论罪。在本案中，春秋决狱已经成为解决政治疑难的司法手段。经与权当制度设计因为种种原因不能达致“善”的结果，有伤人情时怎么办？儒家经典的经与权的学说为我们提供了变通的办法。“男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。”（《孟子·离娄》）依据传统礼教，“男女授受不亲”，叔嫂之间尤其要注重男女大防以避瓜田李下之嫌，可当嫂嫂落水时，为叔者就不能一味墨守教条，而应出手相救。人命关天，亲情致贵，这些远比教条更重要。所以赵歧为此作注：“权者，反经而善者也”。只要是善的，一时违反制度也再所不辞。在一定范围内的“反经”其实拯救了“经”本身，因为如果制度僵化到常常违背人性、导致不善的后果，整个制度必将被规避，被漠视，最终被推翻。西方《圣经》中类似的例子•在犹太律法中关于安息日的规定因过于严格变得死板，而基督却教导人们说安息日是为人设定的，以人性来恢复安息日的正确精神：•在一个安息日，基督遇到一位手干枯的人，想立刻为他治疗。当时法利赛人提出法学上的异议而问道：“在安息日治病合乎法律吗？”基督回答：“你们中有人有一头羊，而在安息日那头羊跌落坑里，谁不把它捉住拉出来呢？一个人的价值比一头羊的价值重要得多！所以在安息日行善是合乎法律的。”律的规定方法模式图情、法之平与个别化裁判•律、例与“律例有定，情伪无穷”•比附：“凡律令该裁不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻。”•皇帝圣裁－“通行”－编例•“拘泥”与“僭越”•“成案”的援用禁止与通行京控1.接受京控之衙门：刑部、都察院、步军统领衙门、通政使司（登闻鼓厅）。清代京控案件以向都察院呈控者居多。2.京控之方式：以递送呈词为多。但向通政使司呈控时，不管有无呈词，均得击鼓为之，即俗称“击鼓喊冤”。3.法司处理：•1）情节较重者，可具折奏闻；2）情节较轻者，咨回本省督抚审办；3）或暂交刑部散禁，提取案卷，查核酌办。•禁止越诉•都察院、步军统领衙门遇有各省呈控，不准迳行驳斥；除即行具奏之情节较重者；其应咨回本省之案，亦须视案情之多寡，于1－2月汇奏一次。•其中以咨交各省督抚审办者居多；少数具折奏闻的，其中亦以奉旨发交督抚审办者居多。后者为钦命案件，督抚须亲提审讯。•发交刑部核对原案的，刑部分别情形处理，或毋庸再为审理，或提取案卷来京核对，或交该督抚审办，或请钦差大臣前往。叩阍1.方式•1）赴宫门叫诉冤枉：得予准理，但叩阍人应科以刑罚。•2）迎车驾申诉：于皇帝出巡时，于其车驾行处申诉。如未冲突仪仗，则得准理；否则不予立案。（乾隆以前，以此种方式叩阍者居多。）•3）呈递封章：清制，仅大臣（内而九卿台谏，外而督抚司道）方得封章奏事。妄以呈递封章叩阍者，原封进呈，呈递者锁交刑部治罪。2.处理•叩阍案件，皇帝多发交刑部或各部院审办，亦有发交各省督抚审办者。发交各省者为钦命案件；发交刑部者，其司法审判程序依刑部现审程序处理；皇帝出巡时，叩阍案件则多发交行在之刑部审办。•发交刑部等部院审办者，刑部等衙门审理完结后，定拟判决，奏闻皇帝裁决，皇帝可依议，或令其复审，或令大臣集议，或特派大臣察审，或直接另行处置。三法司从秦汉至清，中国古代政府在中央一级逐渐形成、完善了“三法司”的中央司法体系；至于在地方，则往往是地方行政长官兼理司法。•三法司名称的变化：廷尉→大理寺（始于北齐）御史台→都察院（始于明代）三公曹尚书、二千石曹尚书→刑部（始于唐代）•清代的中央司法机关仍是行政与司法混合，三个司法机关分立而互相联系：刑部－大理寺－都察院二、近代司法改革•晚清以前的中国社会，由于特殊的地形、气候以及丰富的自然资源，很早便步入文明社会，一直享有所谓“光荣的孤立”。•帝国官僚对皇帝的忠诚不可动摇，普通百姓对国家的管理不当极为容忍。故而王朝能以最低的军事和经济力量存活下来。•有限的收入造就了“头重脚轻”的政府结构，贸然的增税只会引起更多的欠税。•而东西方文化的第一次大规模会面，竟出于“兵戎相向”的形式。现代化：器物→制度→思想文化•洋务运动•日本变法：一败满清、再败帝俄•严复《天演论》：“物竞天择、适者生存”（胡适之）清末司法改革•1906年清廷改革官制，下诏：“刑部，着改为法部，专任司法；大理寺，着改为大理院，专掌审判。”•1907年“部院之争”（审判权归属之争）。•1910