法律规避论文-(1)

法律规避问题研究摘要：法律规避是国际私法中的重大问题之一，也是理论与实践中较有争议的制度。它与国内规避法律问题的法律行为有非常显著地区别。不仅仅表现在规避的主体、对象、效力等方面。对于该制度，着重从四个方面研究探讨。首先分析了其概念、范围、性质等方面。其次对该制度的构成要件进行了详细分析。然后探讨了法律规避的效力问题。最后是我国立法和司法实践中存在的问题及所需做的措施。关键词：法律规避性质效力构成要件ABSTRACTEvasionoflawisoneofthemajorissuesofprivateinternationallaw,isalsoacontroversialsystemintheoryandpractice.Itandavoidlegalproblemsofdomesticlegalbehaviorhasverysignificantlydifference.Isnotjusttoavoidthesubject,object,effectandsoon.Toexplorefortheimplementationofthemaintenanceofdomesticorforeignforcemethodandlawexpectedorderandinterests.Forthesystem,emphaticallystudiesfromfouraspects.Firstanalyzestheconcept,scope,natureandsoon.Secondlythecomponentsofthesystemareanalyzedindetail.Andthendiscussestheissuesoftheeffectivenessofevasionoflaw.Finally,theproblemsexistinginthelegislationandjudicialpracticeinChinaandmeasuresneededtodo.KeyWords:EvasionoflawNatureoftheeffectConstitutiverequirements第一章法律规避制度概述一、法律规避制度概念1.法律规避的定义何为法律规避呢？在国际私法理论中有四种概念：(1)涉外民事法律关系主体利用某一冲突规范，故意制造或改变某种连接点，避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或者逃法行为。(2)涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范连接点的事实因素，避开本应适用的强制性法律规范，从而适用对其有利的法律。(3)国际私法中的法律规避是指：当事人故意制造某种连接点的构成要素，以避开对其不利的本应适用的法律，从而使对其有利的法律得以适用的逃法或脱法行为。(4)国际私法上的法律规避是指在涉外民商事领域，当事人恶意的利用法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实的立法变化或变更连接点所涵盖的具体事实，并以此为媒介而取得对另一国法律的适用，避开本应适用的准据法的一种规范层面的选法或者逃法行为。上述集中观点分歧的焦点在于对当事人制造(或改变)的是“连结点”还是“构成连结点的事实因素”（即规避法律的手段不同）。连结点属于冲突规范构成中“系属”的重要部分,而冲突规范仅国家立法机关才有权制定或修改,个人是没有权利制定或修改冲突规范,因此不能制造(或改变)连结点。而某种事实因素,例如“不动产所在地”,仅仅是没有法律上意义的客观存在,只有在被选为媒介时,它才具备连结点指定应适用的准据法的功能。换言之,事实因素不一定是连结点,二者不等同。如,在“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”冲突规范中,“不动产所在地”是立法者作为连结点的事实因素,是属于国家公权力的立法行为;而这一事实因素具体是A国还是B国甚至是C国则可以由民商事法律关系的当事人通过其个人的某种行为作出改变。前者是制造或改变连结点,后者是制造或改变构成连结点的事实因素。这正是二者的根本区别所在。因此,涉外民商事法律关系主体制造或改变的不能也不会是“连结点”,而仅可能是“构成连结点的事实因素”,这样对法律概念的表述才会更具有严谨性和准确性。综上，国际私法中的法律规避是指，涉外民商事法律关系当事人利用某一冲突规范，制造某种连接点，以避开本应适用的法律规范，从而适用对自己有利的法律的一种脱法或者逃法行为。2.法律规避形成的原因其成原因可以从主客观角度分析。（1）主观原因人类在面临选择(包含选择法律适用)时,追求和实现保障自己利益最大化的本能,是其作出法律规避行为的动机。因而人类会改变或创造各种条件，积极地规避义务，寻求权利从而使对其有利的法律得以适用。法律规避是一种有意识的地理性选择行为，它并不会随着法律意识的增强，法律主体素质的提高而减少。因为人类总是倾向于利益最大化。（2）客观原因首先,法律规避产生的先决条件：各国民商事法律通常对同一个法律事实或法律关系主体作出不同或者截然不同的权利义务规定。其次,冲突规范本身是一种间接规范,会很笼统地规定某类法律关系应该适用何种准据法。这就为当事人规避对其不利的法律适用提供了客观可能性。最后,在国际上某些国家的立法及司法实践通常对法律规避行为持宽容态度,不加以禁止或限制,这样就必定纵容了法律规避现象的产生以及繁衍,不仅会损害相关国家法律的尊严以及国家的利益,也更不利于保护国际民商事交易的安全以及善意相对人的利益。3.法律规避在国际法中的地位法律规避是公共秩序保留部分还是独立问题是国际私法中法律规避的性质问题。关于它和公共秩序保留的关系，一直存在争议。（1）关系不同学说①法律规避是一个独立的问题凯格尔，罗摩等学者倡导法律规避应与公共秩序保留有所区别，不应混为一谈。公共秩序保留不适应外国法，是因为与其法律相抵触。而法律规避是为了避免适用对其不利的法律，改变或者制造连接点，是一种欺诈行为。②法律规避是公共秩序保留的附带问题巴丁，柏特伦等学者认为法律规避是其附带问题，是属于公共秩序保留的一部分。法律规避是一种特别的形态，只是公共秩序保留的一种特殊情况。特殊性在于由于当事人利用欺诈等手段逃避法律，可能会引起社会混乱。法律规避维护国内法优先适用。而与公共秩序保留一样可以用同样的措辞来说明公共秩序的作用。因此说法律规避只是公共秩序保留的一部分。（2）两者的区别法律规避与公共秩序保留的区别如下：①性质、行为对象不同。法律规避是一种逃法的个人行为也是违法行为。公共秩序保留则是针对立法或者法律本身，是内国司法机关作出某种行为对外国法的否定。②产生原因不同。法律规避是当事人故意制造或改变连接点，实行欺诈行为的过错行为。公共秩序保留涉及到国家间公共秩序冲突是外国法的内容本身或适用结果与法院地国的公共秩序相抵触所引起的。③法律后果不同。法律规避的结果会受到否定评价，不仅其行为无效而且行为人也会受到相应的惩罚。而公共秩序保留当事人并不会负任何法律责任。因为其适用有不可归责性与归因性④立法表现不同。公共秩序保留得到世界各国的长期采用，而法律规避则是一种学说，很多国家还未立法明文规定。总之，公共秩序是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。二者存在着保护私权益或是公权益的根本差别，因此法律规避为一个独立问题，而不是附带问题。第二章法律规避制度构成要件一、主要学说法律规避制度的构成要件，在理论界通常有三要件说、四要件说、五要件说及六要件说。1.三要件说“三要件说”认为,如果要构成法律规避则应具备以下条件:首先,当事人须具有欺诈内国法的意图。其次，当事人应从新隶属关系中取得利益。在新隶属关系中当事人可以取得身份或者财产上的效果，然而在原隶属关系中不能,这就是当事人的目的。最后，法院地国必须为被欺诈国。2.四要件说“四要件说”认为,从主观方面讲,当事人规避某种法律是出于故意,换句话说就是当事人有逃避适用某种法律的意图;从对象方面讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;从行为方式方面讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；从客观结果方面讲,当事人规避法律的目的已经达到。另外还有一点是当事人为利用冲突规范而创造了条件以后,他与该冲突规范的所属国仍存在着某种联系。这就是当事人实施法律规避行为后通常的一种现象,但其是否作为法律规避的一个构成要件则并无相同的看法,很多学者在其著作中并没有提及。3.五要件说“五要件说”认为,须具备下列条件:从行为主体方面看,法律规避行为是当事人自己所为的行为。这与反致有所不同。反致出现的原因是由于各国冲突法的规定不同而造成的,这与当事人的主观愿望并无关系,而且当事人也没有责任;从主观方面讲,法律规避则是当事人有目的、有意识所为的行为,即当事人在主观上有逃避某种法律的动机;从规避对象方面讲,被当事人规避的法律须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。对于被规避的法律是内国法还是外国法,有时候也决定是否构成法律规避行为;从行为方式看,当事人是通过人为的制造或改变某连接点来达到规避法律的目的。此行为,虽实质上是非法的,但从表面上来看是合法的;从客观结果方面看,当事人的法律规避行为已经完成,若按照原来的冲突规范,则就要适用对当事人有利的法律。从五要件说与四要件说的比较来看,只是更进一步地强调了法律规避行为的主体要件,以及与反致制度相区别。4.六要件说“六要件说”认为,法律规避必须有以下六个要件:1.当事人必须有逃避某种法律的行为;2.当事人在主观上有逃避的动机;3.被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;4.法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;5.法律规避必须是既遂的;6.受诉国必须是其法律被规避的国家。5.本文观点综合比较几种学说，其中主观要件所持观点一样，当事人有规避意图，即主观上必须是故意的。关于客观结果，几个学说支持法律规避必须是既遂的。即当事人已经在客观上完成规避行为，并且达到了规避目的。五要件主张将“当事人与其适用的冲突规范所属国仍存在某种联系”作为构成要件，六要件主张将“客观上当事人有逃避法律行为。”和“受诉国必须是其法律被规避的国家。”作为构成要件，并不必要。因为法律规避是一种行为，没有行为就不可能形成相应的法律关系。总之，在研究法律规避构成时应该审视其行为的性质和特点。所以，我支持四要件说，其更为全面和科学。第三章法律规避的效力问题一、法律规避效力的主要学说1.法律规避绝对无效论其主张任何人都不能以欺诈或者取巧的方式来解释和使用法律（国内法或者国外法）。当事人直接违反法律的行为后果与法律规避所致的结果相差无几。2.支持法律规避绝对无效论的理由法律规避无效论在国际私法领域内，已经获得认可。主要原因在于：首先，对于维护法律关系的稳定性和确定性有突出作用。其次，它作为冲突法中的一种弹性制度，对于促进公平正义等法的价值有积极作用。当下，因为经济社会交流发展引发的冲突日益增多。然而，如果要解决当前的冲突不仅仅通过相互间的双边或者多边的冲突规范解决，更要探索灵活与弹性并重的制度。最后，它可以使各国用一种客观和平等的态度来对待国内法或者国外法。这就有利于各国在司法领域中合作的加强以及民商事活动的进行。3.法律规避绝对无效论存在的问题。法律规避绝对无效论虽已经得到普遍认可，但依旧存在无法回避的问题。（1）理论问题。其理论来源于其所具有的欺诈意图。但是否因单纯的欺诈就一切归于无效呢？判断是不是法律规避行为的主观要件是具有欺诈的故意。然而，鉴定诈意图是非常艰难的工作。这不仅需要复原当事人做出意思表示时的情景,而且要站在当事人的立场来对行为做出判断。因此，对欺诈的认定有很大弹性空间。在冲突的处理过程中，在处理冲突的具体过程中,对于以具有欺诈意图的恶意规避本国法和规避外国法的处理结果往往是不同的,在很多情况下，对于外国法的规避并不能因此否定其行为效力。因此就以“欺诈”定刑量罪的理论基础并不牢固。有时它还会保护落后的法律制度，比如1878年的鲍福莱蒙王妃离婚案，其维护了不合理的落后限制婚