论国际私法中的法律规避

论国际私法中的法律规避法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的强制规定，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。例如,1970年以前，意大利不认可离婚制度,不准离婚；但其邻近的法国只须合于法律规定，便准离婚。按照法国国际私法，离婚适用当事人本国法。1970年以前,两个意大利男女为了离婚，设法加入法国国籍后,即在法国法院准予离婚的判决。再如，按照法国国际私法，法律行为的方式，适用行为地法。两个法国人拟订立赠与合同。按照法国民法，赠与契约非经公证不生效力，而按照奥地利民法则无须公证。该两人就到奥地利订立赠与契约。上述情况都是法律规避。法律规避问题始于1878年法国最高法院关于鲍富莱蒙王妃一案，由此，始开国际私法对法律规避问题的研究。从目前的国际民商事交往来看，在国际投资、补偿贸易、国际租赁、婚姻行为、财产继承等关系中，法律规避的现象较为普遍。而导致法律规避现象普遍存在的原因主要有：(1)人类具有趋利避害的本能;(2)各国法律对同一事项的规定存在歧异;(3)冲突规范为当事人选择法律提供了可能性;(4)某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制。这样就必然纵容了法律规避现象的产生和繁衍，损害了相关国家法律的威严和国家的利益，也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。因此，正确认识法律规避制度性质和效力等问题，对在理论和实践上正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。1.法律规避的性质法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序的一部分?对此学术界有两种截然不同的观点。一种观点认为法律规避是一个独立的问题，不能和公共秩序混淆。理由是虽然法律规避和公共秩序的结果都是排除外国法的适用，但原因不同。公共秩序排除外国法的适用，是由于该外国法的内容和适用结果会和法院地国家的基本原则、基本制度、基本政策以及社会公共利益的法律秩序和道德秩序相抵触。而法律规避排除外国法的适用则与该外国法的内容和适用结果无关，只是因为涉外法律关系当事人诈欺设立连接点的这种虚假行为。所以两者不属于同一个问题;另一种观点则正好相反，认为法律规避不是一个独立的问题，而是公共秩序的一部分。。理是法律规避和公共秩序一样，目的都是为了排除外国法的适用，以国内法来代替本应适用的某一外国法，从而维护法的权威性。因此，法律规避是公共秩序保留的一种特殊情况，其特殊在这种排除外国法适用的情况是由当事人的虚假行为引起的。2.法律规避的对象于法律规避是只限于内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张：一种主张认为，法律规避仅指规避本国（亦即法院地国）的法律。例如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：当事人利用冲突规范故意使塞内加尔家庭法不适用时，塞内加尔家庭法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才构成法律规避，而规避外国法律则不属于此类问题。例如1922年法国最高法院关于佛莱案，该案当事人佛莱夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，做出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。在这个案件中，法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。另一种主张认为，法律规避包括规避本国法律也包括外国法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法律有效。这是指规避本国法无效。同时，《阿根廷民法典》第1208又条规定：在阿根廷的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外国法无效。但是，从现实和法理学研究的角度出发，我们都不得不承认，法律规避的对象不仅包括内国法，也包括外国法。而且，从加强国家之间法律合作的角度考虑，应正视这一问题，谨慎地处理这类纠纷，以促进国际民商事活动的顺利开展。3.法律规避的效力对这个问题，在理论上也有分歧。欧洲大陆的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为，因为在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应该适用的法律。所谓欺诈使一切归于无效这一法律格言，变是这一主张的依据。但是也有另一种看法认为，既然冲突规范给当事人以选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。目前，越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫，都通过立法或司法实践来对法律规避加以禁止或限制。但对于法律规避行为究竟属“全部”无效还是“部分”无效，各国有不同的主张。法国法倾向于坚持“全部”无效。其理由是：任何用造成涉外连结点的方法来“诈欺地”排除一个法律规则的适用，在法国被认为是无效的，被排除适用的那个规则仍然适用，恰如它未被排除适用一样。法国学者巴蒂福尔对这一主张的解释是“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩解。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”葡萄牙法坚持“部分”无效。例如，葡萄牙法从前规定天主教婚姻不得解除。因此，一位葡萄牙人归化入墨西哥籍，以便在墨西哥离婚。葡萄牙法官仅判决其离婚无效，而对于该葡萄牙人的墨西哥籍则没有涉及。因为，对于葡萄牙人而言，他可以自由改变国籍。一般来说，在实践中大多数国家认为法律规避是违法的，不承认其效力。如法国、意大利、瑞士和荷兰等国，或在立法中，或在司法实践中，采取禁止或限制法律规避的立场。4.法律规避在我国的适用就目前我国的现行立法来看，我国目前的国际私法法规中没有明确规定法律规避问题，但是在国际私法理论和实践中，我国坚持规避国内法无效的原则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”《中华人民共和国民法(草案)》(九届全国人大常委会第31次会议文件，在民法(草案)涉外编第6章第61条规定：“(一)结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。(二)中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”它首次在立法上明确确立了我国国际私法中的法律规避制度，标志着国内关于法律规避问题立法空白状态的结束;它明确反映了法律规避的构成要件、对象以及效力等内容，为司法实践的可操作性提供了指导;它意味着可以结束我国一旦有问题便诉求于公共秩序保留的作法，顺应了国际立法和司法实践对公共秩序保留加以限制运用的趋势，表明了我国冲突法立法水平的提高。随着我国经济的飞速发展及全球一体化的进程，势必会使我国加强在法律规避方面的立法只有这样才能公正合理地解决国际私法上的法律规避问题，促进我国涉外民商事关系的顺利发展，协调、处理好各国国际民商事法律关系。5.结束语法律规避在我们现实中客观存在且利弊并存，我们对之要有一个全面理性的认识。中国的国际私法法学界历年来也一直没有放松对法律规避问题的研究。随着中国加入世界贸易组织。国际私法上的法律规避将会日益升入中国人的生活。因此，对该制度的深入研究很有必要，所以在日后的学习生涯中我会更多关注法律规避的实际案例。机电（中荷）111学号：201110216005闵潇文