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第1页共46页公司法律简报2007年8月2日(总第24期)注重世界最普遍之法则。瀛海交通于今为盛，凡都邑钜阜，无一非商战之场，而华侨之流寓南洋者，生齿日益繁庶，按国际私法向据其人之本国法办理，如一遇相互之诉讼，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去不可以道里计。是编为振斯弊，凡能力之差异，买卖之规定，以及利率时效等项，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。原本后出最精确之法理。学术之精进由于学说者半，由于经验者半，推之法律，亦何莫不然？以故各国法律愈出后者最为世人注目，义取规随，自殊剽袭。良以学问乃世界所公，初非一国所独也。是遍关于法人及土地债务诸规，采用各国新制，既原于精确之法理，自无锉枘之虞。求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同，而民情风俗一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致，在泰西大陆尚如此区分，引其为亚欧礼教之殊？人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之诮。是编凡亲属婚姻继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整觞风纪，以维持数千年民彝于不蔽。期于改进上最有利益之法则。文子有言：“君者盘也，民者水也，盘圆水圆，盘方水方。”是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交非无事例，征之条教，反失定衡，改进无从，遑谋统一？是编有鉴于斯，特设债权物权详细之区域，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。主编：信利律师事务所章琦律师主编与投稿信箱：[e-mail][e-mail]编者的话：《公司法律简报》重点介绍公司、外商投资、房产建筑、知识产权、WTO、劳动争议等领域法律动态，旨在传播法律知识，避免法律纠纷，促进共同发展，为中国的法制建设贡献自己的应有之力。《公司法律简报》对有关法律问题进行的评述，并非本律师正式法律意见。如您需要得到全面的法律帮助并获取详实的法律意见，我们愿意为您提供周到的服务。您如果对《公司法律简报》有任何意见和建议，或对其中的话题感兴趣，请与本律师联系。第2页共46页导导导导读读读读新法解读新法解读新法解读新法解读物权法系列解读之九：全面界定小区公用财产归属积极维护业主合法权益物权法系列解读之十：高度尊重业主选择物权法明确业主与物业的关系法规释义解读《中华人民共和国合同法》分则第十六章建设工程合同劳动法研究劳动法研究劳动法研究劳动法研究用人单位不订立书面劳动合同的法律责任加重——《劳动合同法》解读之一章律师信箱章律师信箱章律师信箱章律师信箱关于售后公房产权的问题联系律师联系律师联系律师联系律师第3页共46页新法解读物权法系列解读之九：全面界定小区公用财产归属积极维护业主合法权益实践中，开发商与业主之间就公用部分财产归属的纠纷屡见不鲜。而业主与物业公司之间的纠纷，也有相当数量来自于小区财产归属的不明。换言之，对于会所、车库等公共设施的归属，开发商与业主之间存在争议；而物业公司进驻后，开发商又将其占用的公共设施转移给物业公司，从而引发物业公司与业主之间的纠纷。《物权法》则对小区公用部分的财产归属进行了全面的界定，具体来说：第一，道路、绿地原则上归业主共有。对于小区中建筑区划内的道路，《物权法》明确属于业主共有，但已经纳入城镇规划、成为城镇公共道路的，则为国家所有。建筑区划内的绿地，原则上属于业主共有，但属于城镇公共绿地的，应当归国家所有。此外，对于明示归个人的绿地，例如房屋买卖合同中约定归业主个人所有的地面花园，则应当按照约定归业主个人。第二，对于业主普遍关心的车位、车库问题。《物权法》首先强调，在建设区划内的车位和车库应该首先满足业主的需要。就是说这些车位、车库，首先应当看该小区的业主是否愿意以合理的价格购买或者承租；对于剩余的车位、车库，开发商才能向小区业主之外的人员出租或者出售、赠与。其次，对于建设区划内的车位和车库，开发商可以通过合同出售、出租给业主，或者赠与给业主，例如买房赠车库。但是，如果没有出售、赠与等移转所有权的约定，则其应当归属于开发商。当然，对于是否存在这种约定，应当按照《合同法》等法律确定规则来认定，例如虽然合同中没有明确约定，但是开发商在此前的广告中以附赠车库来宣传、且足以影响业主决定购买或者房屋价格的，应当认定存在赠与车库的约定。第4页共46页此外，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这主要是针对事先在规划中并未规划为车位、但随着业主汽车拥有量大增，原有车位、车库不敷使用，而占用业主共有的道路或者其他场地施划的车位而言的。这些车位应当归属于业主共有。第三，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这主要包括小区内的物业服务用房、居委会办公用房、人防工程、自行车存车处等公共场所以及开发商自行设置的体育健身设施、电梯等设施设备。接入小区的水、电、气、暖等设施设备，除供水、电、气、暖公司所有的之外，也应当归业主共有。对于业主共有的财产，其利用应当经过业主同意，其收益也应当归业主共有。实践中，一些广告公司与物业公司签订合同，在电梯内设置了广告牌；或者物业公司与一些企业签订合同，允许其进入小区推销。严格的讲，这是对业主共有财产的利用，因此，其合同是否有效必须视业主是否对物业公司授权而定；而且，因此所得的收益应当归业主共有或者用来充抵物业服务费用。相关法条：第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条业主对建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第七十二条业主对建筑物专有部门以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。第5页共46页第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。物权法系列解读之十：高度尊重业主选择物权法明确业主与物业的关系面对实践中时有发生的业主与物业管理公司之间的纠纷，《物权法》对业主和物业之间的关系进行了规范。主要体现在以下几个方面：第一，为物业服务机构“正名”。在《物业管理条例》等法规中，物业服务机构被称为“物业管理企业”，严格的讲，这种表述未见不妥，所谓物业管理只是“受业主委托代为管理”。但是实践中部分物业管理企业有意无意的将这种委托关系误认为类似于政府与公民之间的“管理”关系，动辄以“管理业主者”自居。《物权法》则将其定名为“物业服务机构”，这就明确了业主与物业之间的关系，物业公司应当以提供服务为己任。而且，“机构”一词较之于“企业”，范围更加宽泛，包括了以公益为目的的法人和非法人组织。第二，业主有权自行管理建筑物及其附属设施。按照《物业管理条例》，在房地产开发过程中，在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，开发商首先要为业主选聘物业第6页共46页管理企业；业主大会成立后，虽然有权另行选聘物业公司，但从其表述来看，业主必须通过委托物业公司来管理小区事务。而《物权法》在强调“对建设单位聘请的物业服务机构或者其他管理人，业主依法有权更换”的同时，明确规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施”，这就意味着业主完全可以通过业主大会辞退开发商选聘的物业公司，同时不再另行选聘其他物业公司，而由业主自行管理小区财产。例如，小区业主完全可以约定，由各家业主轮流清理小区卫生或者提供其他公共服务。这对于规模和共用部分面积较小、物业服务需求的小区来说，显然极大减轻了业主的经济压力。第三，业主有权委托物业服务机构之外的其他管理人管理。从既有的法规来看，物业服务只能由具有独立法人资格的企业来进行，但是《物权法》却明确规定业主“也可以委托物业服务机构或者其他管理人管理”，这就是说业主不愿自行管理小区事务的情况下，完全可以委托普通的自然人来进行。例如，规模不大的小区，业主完全可以决定聘用一些下岗职工、退休在家的老人负责来客登记、车辆看管、小区保洁等服务，而无须选聘专门的物业公司。总之，从《物权法》的规定来看，其充分尊重了小区物业服务需求不一的现实，高度尊重了业主选择物业服务的自主权，相信将对缓和业主与物业公司之间的关系、打造和谐社区发挥积极的作用。相关法条：第八十一条业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。第八十二条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。第7页共46页法规释义解读《中华人民共和国合同法》分则第十六章工程建设合同本章共十九条，对建设工程合同的订立、禁止违法分包与转包、建设工程合同的内容、竣工验收、支付价款以及发包人与承包人其他的权利义务作了规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。「释义」本条是关于建设工程合同定义和基本内容的规定。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。建设工程的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目，在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按公司法的规定设立有限责任公司和股份有限公司，由项目法人对项目策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值实行全过程负责。据此规定，由国有单位投资建设的经营性的工程建设，由依法设立的项目法人作为发包人。国有建设单位投资建设的非经营性的工程建设，应当由建设单位为发包人。此外建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。建设工程的承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。本条第一款规定的建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人即发包人和承包人第8页共46页的基本义务。承包人的基本义务就是按质按期地进行工程建设，包括勘察、设计和施工。发包人的基本义务就是按照约定支付价款。本条第二款规定了建设工程合同的主要内容。一项工程一般包括勘察、设计和施工等一系列过程，因此建设工程合同通常包括工程勘察、设计、施工合同。勘察合同，指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。勘察工作是一项专业性很强的工作，所以一般应当由专门的地质工程单位完成。勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间关系的依据。设计合同实际上包括两个合同，一是初步设计合同，即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。二是施工设计合同，是指在承包人与发包人就具体施工设计达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里的建筑是指对工程进行营造的行为。安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。「释义」本条是关于建设工程合同形式的规定。根据本