【王利明民法学】【法学名家谈】王利明：民法典合同编的修改与完善---实录

2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创1/24【王利明民法学】【法学名家谈】王利明：民法典合同编的修改与完善|实录王利明：民法典合同编的修改与完善2017年12月18日晚，第458期民商法前沿论坛暨第3期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编的修改与完善”的主题报告。以下为报告内容王利明教授：大家晚上好，非常感谢大家来参加关于民法典合同编修改与完善的讨论会。我国《合同法》于1999年颁布，近二十年的实践检验表明，它是一部融合两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。我国《合同法》较之德国债法、台湾债法、日本债法更为先进，因为其大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等最新的示范法和有关国际公约的立法经验，而且总结、借鉴了两大法系先进的经验。不过，经过近二十年的发展，司法实践、市场经济出现了新情况，提出了新问题，《合同法》确实到了需要被修改、完善的时候。今晚，我想和大家谈谈民法典合同编立法工作的几个问题。一合同法应当发挥债法总则的功能2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创2/24在我国民法典编纂过程中，就是否设置债法总则的问题一直存在争议。目前大多数人不赞成在民法典中设置债法总则，主要原因在于债法两大基本内容——合同法和侵权责任法都将在民法典中独立成编，债的内容已经所剩无几。尤其是债法总则的内容大多被合同法总则所吸纳采用，规定债法总则可能会与合同法总则甚至《民法总则》关于法律行为的规定发生重叠。基于此种考虑，立法机关目前没有制定债法总则的计划。因此，债的一般规则，尤其是那些未被合同法总则所吸纳的规则，以及合同、侵权之外的债的形式（如不当得利、无因管理、悬赏广告等），究竟应当规定于何处，成了当前讨论的重要议题。我个人一直主张应当制定债法总则。但是如果这一建议不能被采纳，我认为退居其次的方案是进一步强化合同法总则的功能，使其能够发挥债法总则的作用。原因如下。第一，合同是最典型的债的形式。合同主体的特定性、内容的确定性以及效果的确定性等特征，最为充分且全面地体现了债的特征。合同法与债法总则的联系最为密切，合同法的很多规则可以适用于合同之外的债的形式。第二，从历史渊源来看，债法的绝大多数规范主要来源于合同法。大陆法国家如德国，其债法的绝大多数规范主要适用于合同，很难适用于侵权。所以很多学者说，所谓的债法总则主要还是合同法总则，这是有道理的。从整体上看，债法规则体系是以合同法为中心构建的，其规则主要来源于合同法，或者从合同法中汲取营养。因此以2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创3/24合同法发挥债法总则的功能这一说法是有根据的。第三，合同法越来越自成体系，合同法总则的体系性越来越强。我们可以看到，《国际商事合同通则》、欧洲《共同参考框架草案》、《欧洲合同法原则》都在试图构建一个完备的合同法总则体系，而这个体系是非常完整的，它根据整个交易的过程（从合同的订立到生效、履行、变更、解除、终止再到违约及救济）来展开。这种跟随交易过程之展开所形成的制度设计，其自身具有很强的逻辑性，是一套完整的体系。至于债法，其包罗万象，不像合同法有如此严密的体系。债法试图把各种复杂的债的形式所要求的规则包容在一起，形成债法体系，因而十分松散、逻辑性不强。在合同法已经自成体系的情况下，我们与其把合同法总则留在债法中，形成一个松散的债法体系，不如将合同法总则从债法里面分出来，形成其自有体系。这可能是今天民法发展的一个重要趋势。一旦将合同法总则分离出来后，债的其他形式将面临缺乏适用规则的境况，所以有必要通过合同法的相关规则，充分发挥合同法的作用，来解决没有债法总则的问题。由此，我建议，未来应进一步发挥合同法总则的功能，在合同法中适当增加一些过去未予吸收的规则。例如选择之债、种类之债等，能否考虑在合同履行的相关规定中加以吸纳？这其中最复杂的一个问题是：不当得利、无因管理等债的形式在没有债法总则的情况下应当放置于何处？我曾经提出建议：可以考虑借鉴“准合同”这一概念，来将它们全部纳入合同法中。2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创4/24“准合同”概念肇始于罗马法，后被法国法采纳。《法国民法典》不仅使用了“准合同”这个概念，而且做了专门的规定。最近《法国民法典》的修改依然采纳此规定。英美法历来存在“准合同”的概念，其发展也经历了一个漫长的历史过程。从比较法角度来看，除了德国法因设置了独立的债法总则编，从而排斥了“准合同”的概念以外，其他国家多持认可态度。那么为什么可以引入“准合同”的概念？我自己做过一个专门的研究，认为有以下三点原因。第一，从价值上来考察，与合同一样，无因管理、不当得利等制度都旨在实现一种分配正义，这种价值上的相似性决定了，将无因管理、不当得利制度规定在“准合同”之中更为恰当。《法国民法典》的起草者波蒂埃曾经指出，准合同的产生是基于法律或自然正义，它既非合同，亦非侵权，但是能产生如同存在合同意愿的法律效果。准合同的核心是自愿行为，无因管理、不当得利、悬赏广告等实际上都是自愿行为。基于自愿行为，我们可以把这些债的形式囊括其中。第二，现如今，债法体系是以合同法为中心而构建的，这也是所谓的“合同中心主义”。正因如此，合同法的相关规则可以辐射到债的其他形式上，如合同的保全、担保、履行，甚至违约损害赔偿等。基于这样的扩张、辐射，使用“准合同”概念，可以使合同法的一些规则直接准用到债的其他规则上去。但是，侵权法的规则却无法实现这种准用效果。基于这个原因，“准合同”的存在有其合理性。第三，采用“准合同”概念可以进一步推进民法典的体系化。“准合同”概念的引入是在没有债法总则情况下的一个较好的选择，因为2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创5/24它能够基本上保持债的体系内在的逻辑性、体系性和统一性。我个人将其称之为次优选择，因为我依然主张最佳的选择是制定债法总则；但是现在这一建议可能无法被采纳，所以只能考虑次优选择。为什么说它是次优选择？因为“准合同”这个概念还是存在一定的缺陷。最大的缺陷就是我们刚才讲到的“自愿行为”这个概念。“准合同”的核心是自愿行为，正是在自愿的基础上，构建了整个准合同的体系。但因侵权发生的不当得利，是法律所强加的后果；多数准合同债的关系都是法定之债，与当事人的自愿并无直接的关联。那么这种不当得利就很难概括到准合同里面去。如果把整个不当得利都纳入到准合同里面，就会有人质疑：侵权法上的不当得利与合同有何关联性？它和合同的这个“准”，“准”在什么地方？为什么合同的规则能够适用到侵权法上的不当得利上来？这个显然不太好解释。即便是一些著名的法国学者如Planiol和Ripert等，也一直批评法国法的“准合同”概念，认为其是不严谨的。在普通法国家，科宾等著名学者，也对“准合同”概念提出过质疑，认为对准合同的内涵、外延以及各种准合同之间的关联性，普通法学者仍缺乏深入研究。因此我依然强调这是一个次优选择而非最佳选择。二充分发挥合同法的组织经济功能合同法究竟是什么？最简单的回答是：合同法是交易法，是调整交易关系的法；合同法的规则主要从交易中产生。在制定1999年《合同法》时，我从合同法是交易法的角度出发，提出要把“鼓励交易”作为合同法的基本原则，后来这个观点在立法中被吸收。2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创6/24随着合同法的发展，我们必须认识到合同法还具有另一个重要功能：组织经济的功能。在市场经济条件下，合同法不仅仅可以为交易提供基本规则、促成交易、鼓励交易，为当事人减少交易费用、降低法律障碍、提供对交易后果的可预见性，还发挥着组织经济的功能。也就是说，合同法在市场经济环境下，可以把再生产过程的各个环节组织、连接起来，在此过程中发挥重要媒介作用。过去，我们常常忽视了合同法的这一重要功能。我们把关注的重点集中在产品进入交易过程后，合同法如何发挥作用。然而，产品尚未进入交易过程时，合同法其实便已经在发挥作用——如生产组织、企业组织等，都要靠合同来形成。经济学家首先发现和重视合同的此种功能。2016年诺贝尔经济学奖获得者Hart和Holmstroem的获奖代表作《公司、合同和财务结构》，主要就是讨论合同在组织经济方面的功能。近几年，欧洲的一些学者也集中讨论合同法组织经济的功能，特别是一批德国学者提出了所谓“组织型合同”的概念，把长期性、技术性合同归纳在一起，找出这些合同和一般的一次性、临时性合同的区别，并针对这些合同制定特殊的规则，使合同法更有效地发挥在组织经济方面的作用。我认为这个理论的提出重新定位了合同法的功能。我们不能仅将合同法限定于交易法，而忽视了其组织经济的功能。因此，合同法的一些规则要相应发生改变。比如在情事变更的情况下，为何要强调当事人负有继续谈判的义务？很多人可能不理解，认为当事人愿不愿意谈判是当事人的私法自治和合同自由，即便出现了情事变更的情2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创7/24形，法律也无从干涉。但如今，很多国家的法律，包括法国最近修改的合同法，都采纳了这样的观点：在情事变更情形下强制要求当事人负有继续谈判的义务。这种态度上的转变在很大程度上是由合同法所具有的组织经济功能的定位所决定的。人们逐渐意识到，不应当轻易解除合同，而要尽可能限制一方当事人随意解除合同的权利，对于长期的供货合同（如长期的供水、供电、供暖合同等）尤应如此。为什么会出现强制订约制度？我想在一定程度上是因为要充分发挥合同法组织经济的作用。基于此种定位，我们不仅仅要修改合同法中的相关规则（如规定当事人在特殊情境下负有继续谈判的义务），还要重点规范长期性、继续性的合同，将其纳入合同法的规制范围。比如，继续性合同和一般性合同在解除后的法律效果问题上有所不同，前者通常没有溯及力，面向未来发生，不会产生恢复原状的后果。而过去我们并未考虑长期的继续性合同的特殊性，只是笼统地规定了合同解除的效果，因此这些问题是我们今后在合同法修订中需要特别关注的。三关于合同的订立规则合同的订立是合同法的核心规则，需要完善的地方有很多。在这里，我认为有两点需要重点强调。第一，如何适应互联网时代的要求，增加网购合同相关规则？例如，交易平台的地位是否应在合同法里面有明确定位？如今中国已经成为世界第一大网购国家，网购的数量、总量都是全球第一位。网购规则如何在合同法里得到适当的反映，是我们一直讨论的话题。我2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创8/24认为，对网购平台的法律地位，应予以分类讨论。其一，针对单纯提供媒介服务的网购平台，可考虑其是否构成居间人。其二，针对不仅提供媒介，还提供履约担保的网购平台，可考虑其是否构成担保人？其三，针对既提供媒介，同时又采取自营的模式的网购平台，可考虑其是否为合同的一方当事人。进而引发的思考是：网购平台的地位在合同法中有无必要进行类型化区分，进而针对不同情形做出不同规定？这是我们在合同法修改中必须要考虑的重大问题。第二，关于预约制度。预约在实践中经常发生。例如，购买期房时要交付定金，需要与开发商签订意向书（或者名称为备忘录或预订书等）。在实践中，此类合同的具体内容各不相同，有些预约内容已经超出单纯的意向书范畴。如果“意向书”中有类似“交付定金后的一定时间内，双方要签订正式的房屋买卖合同”的条款，则其便已不再是单纯表明订约意向的意向书。“将在未来某一时刻订立本约”是一个完整的意思表示，是一方发出的要约，另一方对此项条款的接受是其做出的承诺，双方由此在实际上完成了要约和承诺的过程。事实上，无论这些文件在名称上叫做意向书或是备忘录，其实质都是预约。预约本身也是一种合同，但是我国《合同法》一直未予承认。正因如此，我们无法将实践中大量可能符合预约要件的文件按照合同处理，而只能按照意向书来处理。例如，在期房买卖中，当事人签订了预约合同之后，在房屋价格