利益平衡论：知识产权制度的理论基础

关键词：知识产权/利益平衡/信息分配内容提要：知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡，是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。知识产权制度本是一种确认知识产权人对知识产品的专有垄断权的制度，但通过其一系列的制度设计，围绕知识产品所产生的各种利益关系得到了均衡，从而保障了这种制度宗旨的实现。（一）“平衡”也可以理解成均衡。所谓均衡，用法律经济学的观点看，是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。[1]在知识产权理论上，平衡涉及到在信息的生产、专有与信息的接近之间达成平衡。知识产权可以看成是一定的信息，从信息产权的角度看，知识产权可以被看成是一定的信息财产、信息产权。在一个特定时期内，信息的容量总是有限的。在这个有限的信息量内，信息的专有和公有具有彼此消涨的关系。专有的成分太多，势必会给信息接近造成障碍，从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动，最终将妨碍知识产权制度的目的的实现；公有的成分太多，则会形成知识产权的弱保护，可能导致对信息的生产的原动力严重不足，从而造成信息的稀缺，最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中，可以得出结论：知识产权制度应当在信息的生产、信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。平衡论特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础。知识产权是一种专有权，或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而，知识产权的客体——知识产品（或称为智力产品）具有无形性、继承性的特点，从而使之也具有公共商品的属性。换言之，社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表达的最大化。该法律通过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表达的权利之间探寻一个适当的平衡，并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护将会减少对于创造的激励；而创制垄断权的过度的保护会超过创造性表达的原材料。这样一来，立法者在进行知识产权立法时，必须考虑两个问题：第一，立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益；第二，在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。这种垄断权的授予，在适当的条件下，赋予了公众一个利益，该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如，著作权法就提供了两种机制，通过这两种机制著作权所有人的权利可以获得保护，而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是，在具有著作权性的表达与不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面，作品中的思想不具有著作权性，主张保护思想会因为阻碍了信息的传播而减缓社会效用。另一方面，思想的表达受著作权保护，通过这种保护，著作权法为作者的权利提供了基本的保障。第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在，知识产权制度从设计（立法）到实施都体现了这种矛盾的彼此消涨。为了实现知识产权制度的宗旨、功能，确立平衡原则具有关键的意义。否则，要么是知识产权权利的权利过大，损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益，从而使知识产权制度的根本目的——通过对智力产品提供充分的保护，激励对社会有益的创造性智力产品的生产，同时有利于广泛传播这种知识产品，从而为社会的文明进步提供法律上的保障——无从实现。或者要么是损害知识产权权的利益，使智力产品生产的原动力不足，同样使知识产权制度的目的不能实现。从国外几百年来知识产权立法的轨迹看，一方面，知识产权人的权利随着新技术的发展而在不断的扩张，另一方面则是公众信息自由的范围也在逐渐扩大。围绕着立法设计和实施，在背后作为一个根本的指导原则在起作用的实际上是利益平衡的原则。当然，我们并不否认在一般的法律中同样存在这种原则，甚至它被作为一种重要的法律解释方法论。[2]然而，在知识产权法律制度中，利益平衡之特色较之其他的部门法可能要强得多。这主要是由于以下几个原因所致的：（1）对于一种权利明确被法律赋予专有权，这在其他法律中不多见；并且，在知识产权法中，必须解决好这种专有权的范围、限度——法律上体现为对知识产权的权利限制、时间性和地域性等，以及公众可以自由或有限地接近的领域和程度；（2）知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、专有权和公众权利的合理、公平配置展开；（3）随着社会的发展，知识产权专有权在不断的膨胀，而社会公众对智力产品的合理需求同样在不断扩大，两者始终处于矛盾的对立和统一之中，需要不断修改立法来加以完善；[3]（4）在知识产权司法实践中，利益平衡原则被用于指导司法实践。利益平衡论围绕知识产权的专有性与社会对智力产品的合法需求这对矛盾，探讨利益平衡原则在知识产权制度中的正当性和合理性，以及通过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配，试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系。应当说，这一思路和理论构建在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。这里先从信息的生产、控制与信息自由、对信息的接近之间的关系初步阐述这种平衡论的思想，然后再提炼这种思想的一些实质性的原则。我们可以看出，利益平衡确实可以作为认知知识产权制度的一种方法论。（二）对个人所有权建立以“自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而，对财产权的以自由为基础的讨论，则可能会得出反对知识产权制度的结论，因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其他人以某种方式占有智力财产的自由，知识产权制度限制了思想的自由流动和个人自由。正是在这个意义上，有人主张知识产权存在道德上的障碍，它妨碍了个人自由，故应该被废除。这些权利限制了涉及到合法占有财产的不受时间和地点限制的行为的全部范围。与有形财产权仅仅排除其他人对于该物的控制相比，知识产权是排除了人类行为的全部领域。从表面看，“自由”和知识产权似乎是不匹配的，因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品，而观念客体的财产限制涉及到没有空间和时间界限的全部范围的限制，涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说，知识产权在限制自由方面与其他财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由——它们只是限制行为。以拥有一个苹果为例。甲拥有一个苹果的实质是，在他希望时他可以随意地处置它，而这要求其他人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说，除非甲允许，否则其他任何人不能拥有一个苹果。但知识产权则不同，它不只是如对有形财产的所有权控制一样——排除他人对于该物质的控制，而是涉及到人类行为的很多领域，甚至涉及到个人的私人生活领域。[4]知识产权则确实限制自由。如前所述，有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了“涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲，实际上是信息的接近和利用的自由，或者简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系呢？是否确实因为知识产权“是抑制自由的特权”而应该否定这种制度呢？这里得借助于利益平衡论的观点解决这个疑团：知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看，在知识产权领域中，社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域”与“自由区域”的分野。所谓专有区域，是指知识产品创造者独占的领域，在专有领域中，他人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬，在另外一些情况下（如法定许可、强制许可），虽然不需要征得许可，但是要向权利人付酬。所谓自由区域，是指对知识产品的使用，既不需要征得许可，也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面比较典型的例子。专有区域的设立，可以为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励，在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配，实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。作为信息选择的工具，知识产权通过专有权的保护，对信息的有价值的交换带来了便利，并且达到最大限度地利用和获得福利。另一方面，信息的使用者以不损害信息的交换价值的方式利用信息，这会相应地刺激信息的交换。在信息的生产、交换、流动过程中，从知识产权的角度看，信息的最佳分配关注的是怎样构建一种信息生产和传播的制度，使其最大限度地分配相关的信息给那些最需要使用信息的人，而不是怎样地被公正地分配的问题。这样一来，知识产权制度必须考虑一下一个平衡问题——知识产权法有效地促进信息的选择和分配，而不会损害信息提供者扩散信息的积极性。知识产权对信息和思想的自由流动的限制只是问题的一个方面，问题的另一方面是知识产权也确保了思想和信息总流量的增加、确保了思想和信息的公开、确保了信息的专有只是被限制在一定的范围和一定的时期内，从而促进了信息的有效选择和分配，协调了专有权利与公众对信息接近的权利的矛盾，最终实现了对知识产权人利益和社会公共利益的均衡保护。从信息产权的角度看，增加智力公有物容量的最佳的办法是通过分配信息的和更广泛的知识产权增加对产生新信息的激励。思想和信息的有效的公开，自然是思想与信息自由流动和传播进而促进信息的分配的必要条件。在促进思想和信息的公开方面，特别是通过产权激励促进信息的公开方面，知识产权制度的作用是非常明显的。知识产权制度的一个重要目标就是促进思想的使用和传播。除了商业秘密保护制度比较特殊外，专利、商标制度对于权利的获得、保护都有公开的要求。特别是专利制度，技术公开是其非常重要的特点。专利法律赋予发明者以专利垄断权，排除他人对其发明的某种使用，以换取其发明向社会公开。这种直接激励公开的产权模式甚至被演绎为专利制度的一种重要理论——契约论。即国家以授予发明者专利权为代价，换取发明者将其发明向社会公开，国家和发明者之间就好像是在订立一个契约一样。当代的著作权制度虽然一般没有公开的要求，著作权人要实现其权利也必须公开其作品，否则著作权只是处在一个期待权利状态。由于人们学习知识离不开对他人思想成分的吸收，思想与信息向公众公开对满足公众的需要就是不可缺少的。当智力创造者把他们的思想公开时，专利和著作权将会增强而不是限制思想的自由流动，虽然它们仍然限制了思想的广泛使用和自由的传播。再有是，知识产权制度对权利的授予不是绝对的；相应地，其对信息和思想的接近的限制只是相对的。这主要表现在知识产权制度设计中的权利限制。如那些反对知识产权制度的学者如果看一看权利限制的一面，他们就可能发现他们的主张与知识产权制度的本意不相适应。现行的知识产权制度确立的如合理使用、权利穷竭、侵权例外、强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制，特别是为个人使用、非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。如果限制自由对于知识产权有消极的后果，那么可以包括更多的对于所有权的限制。（三）知识产权理论上的利益平衡论，可以进一步概括为以下几个原则：1.对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡人类通过智力上的努力，创造了作品、技术、产品，形成了智力上的财产和信息资源，这些财产与资源通过进入市场流转被社会公众所利用而促进了社会的繁荣与进步。这些智力财产在市场中的流通显示了其经济价值，在所有权被确认的范围内，它们被称为知识产权。从经济和市场的角度说，这些智力财产的实现取决于智力产品的创造成本、潜在使用的需要、市场结构，以及允许其所有人控制其使用的法律权利。其中后一点尤为重要，它既涉及到智力产品