劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨

劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨劳动规章制度在国外称为“雇佣规则”、“工作规则”或“就业规则”等，在我国计划经济时期曾被称为“企业内部劳动规则”。我国《劳动法》将其规定为“用人单位的劳动规章制度”，新近通过的《劳动合同法》也延续了相同的称谓。在现实劳资关系中，用人单位普遍要求实现利润最大化，劳动者则要求受到平等和公正的待遇，用人单位和劳动者之间自然就会产生利益冲突，“员工和雇主之间目标的冲突使得保护员工免受不公平对待的规则成为必需”[1]，于是，劳动规章制度就应运而生。劳动规章制度在我国劳动用工实践中经常被一些企业称为“厂规厂法”，它一般由用人单位制定和公布，用于规范用人单位和劳动者在劳动过程中的行为。从用人单位角度而言，制定劳动规章制度的基本目的，主要是为了规范企业内部的生产经营和劳动管理，使企业的生产经营和各项活动规范化，从而提高生产经营效益，增强其在市场上的竞争力。劳动规章制度在劳动法制与实务中，“地位是非常奇特而且常常引起争议的”[2].在我国社会生活中，由于劳动规章制度在劳资关系中的独特地位以及因此引发的劳动纠纷有增无减，人们自然对它投以较多关注的目光。劳动规章制度究竟具有怎样的法律性质？为什么用人单位单方制定的劳动规章制度能够约束劳资双方？这些问题的答案的追寻需要溯源到对劳动规章制度法律性质的追问。一、“法律规范说”的缘起及观点（一）“法律规范说”缘起：《劳动合同法》基本立场的缺位我国《劳动法》仅在第4条和第89条中对劳动规章制度进行了原则性规定，包括何谓劳动规章制度、其内容应如何被界定、其制定程序如何等方面的规定都付之阙如。这些相关规定的缺失，不但导致劳动法学界对劳动规章制度的法律性质在理论上难以厘清，而且实践中用人单位、劳动者和劳动执法部门也深感困惑。当《劳动合同法》的制定被提上立法机关的议事日程后，人们自然期待通过该法最终能够解决《劳动法》所遗留的劳动规章制度方面的问题。但待到该法顺利地通过，一切争论表面上尘埃落定之后，人们发现，《劳动合同法》对劳动规章制度的某些问题仍避而不谈，既有规定对于解决劳动规章制度法律性质问题仍然不甚明朗。《劳动合同法》虽然对劳动规章制度的主要内容、制定程序等进行了规定，在一定程度上弥补了《劳动法》的不足，但仍然较多地延续了《劳动法》的稳重性格，不但有关劳动规章制度的范畴界定悬而未决，而且，连与劳动规章制度法律性质密切相关的劳动规章制度的制定、修改程序等问题，也因语焉不详而显得抽象而模糊。关于劳动规章制度的概念，目前没有公认的说法[3].由于没有明确的法律依据，因此不同学者对劳动规章制度的概念有不同的理解，如果能够在《劳动合同法》中对劳动规章制度的概念作出某种澄清，将有助于人们理解其法律性质。从立法技术的角度来看，立法者本可以在《劳动合同法》的“附则”部分对何谓劳动规章制度作出解释，但遗憾的是，其还是采取了不予明确的态度，仅在第4条通过列举方式对劳动规章制度的具体内容作出表述。这一列举式规定对人们理解劳动规章制度的性质实际上并无助益。由于《劳动合同法》没有对何谓劳动规章制度加以明确，因此只能从第4条关于劳动规章制度制定和修改的程序规定中管窥一斑。该条规定，劳动规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。据权威文本透露，这一规定的出台，乃是源于立法过程中对制定劳动规章制度是用人单位的“单决权”还是用人单位与劳动者的“共决权”的争论；由于无法确定到底是“单决权”还是“共决权”更好，因而立法采取了平衡技巧，综合两种主张作出了上述规定[4].这种对劳动规章制度制定程序似是而非的抽象性规定，给人们认识劳动规章制度的本来面目造成了困难。这种状况，使人们难以判断《劳动合同法》对劳动规章制度法律性质所持的基本立场。就劳动规章制度的法律性质问题，多年来国外劳动法学界进行了较为深入的探讨。例如，日本劳动法学界曾就该问题进行了广泛讨论，形成了包括“契约说”、“法律规范说”、“集体合意说”和“根据二分说”等具有较大影响力的理论学说，每种学说都曾在日本各领风骚，盛极一时。我国台湾地区学者受日本劳动法制和理论的影响较大，大部分学者倾向于将劳动规章制度的法律性质归纳为上述四种观点，也有学者大致归纳为“契约说”和“法律规范说”两种观点。①反观我国理论界，对劳动规章制度法律性质的探讨虽然比较有限，但在涉及这一问题的学者中，持“法律规范说”者不在少数。②由于“法律规范说”存在着法理逻辑上的矛盾，不符合劳动法制和实践发展的现状，应对其进行理论上的澄清。为此，笔者试图通过对该学说基本观点的渐行展开，尝试对其进行法理方面的反思和检讨，为澄清劳动规章制度的法律性质开辟一线风景。（二）“法律规范说”各种观点的展开“法律规范说”的主旨在于将劳动规章制度的法律性质与法律规范联系起来进行思考，发掘两者在法律性质方面的共性。该学说认为，劳动规章制度在工作场所事实上发挥着法律规范的作用，从法理角度观察，劳动规章制度的强制力和约束力实际上是基于劳动规章制度所具有的法律规范的性质；作为一种法律规范，劳动规章制度具有对劳动合同的履行进行规制的法律效力；不论劳动者对劳动规章制度的内容是否知悉和同意，都要无条件地受其约束。“法律规范说”的基本见解可以归纳为：劳动规章制度发生拘束力的根源，在于劳动规章制度具有法律规范的性质，而与劳动者主观的意思表示无关。从“法律规范说”的本旨来看，该学说虽然强调劳动规章制度具有与法律规范相同的性质，但并不是所有持有该学说者均认为劳动规章制度就是法律法规，而更多地将其视为具有准法律性质的行为规范，因此，从这一角度可以将“法律规范说”大致界分为“纯粹法律规范说”和“准法律规范说”。而依据学界主流看法，一般根据对作为劳动规章制度基础的法律规范的性质认识的不同，把“法律规范说”更为详细地界分为“经营权说”、“习惯法说”和“授权法说”等三种分支学说。③1.“经营权说”“经营权说”认为，用人单位是企业的资本所有权人，因此有权支配生产手段，设定劳动秩序。这就是说，鉴于事业经营的需要，用人单位对于企业内部一切物的、人的关系具有经营统制（指挥）权，而基于此经营统制权由用人单位单方制定的劳动规章制度，本身就应具有法律规范性质。就用人单位享有的经营权而言，其内容包括经营组织权、意思决定权和经营执行权。其中经营执行权包括：经营管理者及受雇者的人事决定权以及此类事务的指挥、监督方面的“经营对人的执行权”；制定各类劳动规章制度的“经营的规则制定权”；对违反经营秩序者予以制裁的“惩戒权”[5].经营规则制定权和惩戒权属于企业劳动规章制度的题中应有之义，用人单位有权通过制定劳动规章制度，设定企业经营管理的基本规则，对违反这些规则的员工进行相应的惩罚。“经营权说”的理论基础在于，学者将对劳动者的惩戒、调职、晋升、解雇等标准的设定归结为用人单位的人事事项。而这些事项在传统的社会观念中，被认为由用人单位根据自己的标准判断，劳动者没有参与的余地，因此包含企业人事事项的劳动规章制度可以“以‘经营权’称呼之”[6].按照该说的理解，劳动规章制度是用人单位基于经营权而发动的法律的规范权能，因此，其所制定的规则是一种法律。我国劳动法学者史探径教授就认为企业劳动规章制度的效力源于“一厂之长为谋工厂发展而具有在本厂范围内的立法之权”[7]，企业负责人为了企业的经营发展而制定的劳动规章制度被视为法律，由此可见，这种观点的持有者当属“经营权说”一类。2.“习惯法说”“习惯法说”将劳动规章制度视为工作场所的习惯法。其主要观点是，劳动规章制度是企业内部的社会规范，在劳动实践中用人单位是凭据它的指挥命令权来确保劳动规章制度的执行的，因此，将劳动规章制度看成是企业内部的习惯法。根据“习惯法说”，劳动规章制度是以习惯法的机能在运作，劳动者对劳动规章制度也具有法律规范的确信。从法律规范来源来看，持“习惯法说”的学者之所以主张劳动规章制度具有法律规范性，完全是受日本民法的有关规定的影响[8].《日本民法典》第2条规定，不违背公共秩序和善良风俗的习惯，如果得到法律承认并且涉及法律未明文规定的事项的，与法律具有同样的效力，基于该规定，劳动规章制度曾被认为是一种习惯法。王全兴教授认为，可以将劳动规章制度理解为实现劳动过程中适用于劳资双方的自治规范：一方面，用人单位制定劳动规章制度，是行使其用人自主权的法律行为；另一方面，职工也参与劳动规章制度的制定，劳动规章制度的内容经职工一方同意方能确定。他认为，这表明劳动规章制度是用人单位和职工依法自律的手段[9].这种见解近似于“习惯法说”的观点，都主张劳动规章制度是某种“自生自发”的秩序规范。3.“授权法说”“授权法说”又被称为“保护法授权说”。该说以劳动基准法作为基础和来源来寻求劳动规章制度作为法律规范的根据，并进而认为劳动规章制度之所以具有法律规范的拘束力，不是因为人们对劳动规章制度这种社会规范产生法律规范的确信，而是因为劳动基准法出于保护劳动者的目的，才赋予劳动规章制度法律规范的效力。基于这一前提，为了使用人单位及劳动者遵守劳动规章制度，防止用人单位恣意苛待劳动者，赋予劳动规章制度法的效力确实有必要[10].我国持“法律规范说”的学者多倾向于从法律规范授权的角度去理解劳动规章制度的法律性质，认为劳动规章制度本身是由用人单位制定的，无论从何种角度将其定位都不可能具有法律法规的属性，因此，认为规章制度本身并不是法律法规，其之所以具有法律效力，“纯属是由法律赋予的”。④二、对“法律规范说”所持观点的反思和检讨“法律规范说”的基本立场在于承认用人单位拥有单方面制定企业内部事务管理法规的权力，其缺陷是显而易见的。“法律规范说”的基本见解和各个分支学说在理论逻辑上存在难以自洽的矛盾，有必要对其进行反思和检讨。（一）对“法律规范说”所持见解的理论反思劳动规章制度在用人单位的各种行为规范中究竟具有怎样的地位呢？一般认为，劳动规章制度只是用人单位内部各项规章制度的组成部分。劳动规章制度并不是企业规章制度的全部，而是与劳动者的权利、利益、行为规范以及劳动关系调整有关的，旨在保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的那部分规章制度[11].在劳动关系领域内，为了追求经营效率，有必要将劳动条件等原为劳动合同约定的内容加以统一化和定型化，劳动规章制度就是用人单位为了统一劳动条件所专门拟订的。在现实中，除了用人单位缺乏立法主体资格的原因以外，劳动规章制度的效力弱、适用范围狭窄等原因也导致其不能与法律法规相提并论。劳动规章制度往往以用人单位为制定主体，以公开和正式的用人单位行政文件为表现形式，确保其在本单位内部的适用。从适用的地域范围来看，它仅仅适用于企业内部的工作场所或企业分支机构的工作场所。从适用的主体范围来看，它虽然既约束全体劳动者，也约束用人单位，但是，劳动规章制度对职工和用人单位的约束仅限于劳动过程，凡是属于单位劳动过程之外事项的规定，都不属于劳动规章制度的范畴[12].因此，就效力范围而言，劳动规章制度显然不具有法律规范那种调整对象和适用范围的普遍性和强制性。用人单位的劳动规章制度“并非从真空中产生，相反，它们由劳动关系过程中的参与者协商制定并付诸实施，而这些参与者反过来又受到许多相关因素的影响和制约”[13].影响和制约劳动关系参与者的规范还有劳动合同和集体合同。从劳动规章制度与劳动合同、集体合同等用人单位内部的其他调整劳动关系手段的比较中是否可以判断出其具有怎样的法律性质呢？2006年8月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”根据这一规定，在用人单位劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容相冲突的情况下，法院可按照劳动者的请求，优先适用集体合同或劳动合同的约定。如果劳动规章制度具有法律规范的性质，则其优先于集体合同和劳动合同的约定应是题中应有之义，而不会出现上述的优先次序。从用人单位制定劳动规章制度的过