《比较法》总论读书笔记

读书笔记李慎之《比较法总论》是外国学者茨威格特及其高足和合作者克次二人合著，旨在通过比较法这一思维活动来为广大的法学研究者提供一种更为广阔的法学研究视野。比较法是指一方面以法律为研究对象，另一方面以比较为其内容的法律研究。法学家们努力地争取从本土狭窄的圈子中解脱出来，所以他们不再满足于只是解释本国的法律，那样很可能因为立法者的一纸命令而使得他们辛苦研究的成果化为泡影。此时，通过比较法而使得法学成为一门普通科学越发显得重要。一.只有超越本国现实法律规范之上的研究才能称之为科学。运用通常的手法只能解释现行法律是否具有科学性。而不能发掘出法学本身的规律性所在。比较法通过揭示各个法律原则的社会条件，对不同国家的法律秩序以及它们通常所使用的思想方法相互比较。进而对整个法学的研究起到提纲掣领的作用。一切的认识、知识均可溯源于比较，所以比较法对于法学来说是必须的，也是有益的。二.只有在探讨作为比较研究对象的问题的过程中进行的特殊的比较考察时，才能称之为比较法。比较法必然的会以外国法律作为探讨对象，此时要分清比较法的本质，单纯的对外国法进行研究并不是比较法研究。因此，比较法必须同那些特别注意或者附带注意外国法律秩序的其他法学部门加以更加细致的区别。经验表明，比较法最好是这样进行：作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。三.博采众家之长才是法学未来的方向，将目光局限于一域则是固步自封。比较法是为了法学研究者提供一个平台，就好像天文学家无法凭借肉眼看到亿万光年以外的景象，要借助天文望远镜一样，法学研究者借助于比较法，可以更为清晰地了解法律规则的本质并且通过对照发现本土法律秩序的不足，从而取长补短。不能因为一种方法是国外先行采用而因此弃之不用，那样法学研究就等于为自己套上了枷锁，无法挣脱。《比较法总论》第一编为罗马法系。罗马，这个强大且辉煌的文明同时也留下了让人赞叹不已的法律。罗马消亡之后其法律在多年之后为后世所继承。其中以德国及法国为首。法国人制定了《法国民法典》，其以精美的语言和进步的内容著称于世，以维护资产阶级的利益为根本原则，法国当时建立了统一的政权，为制定一部统一的法典奠定了基础。德国在中世纪之后开始走向分裂，而不是如法国一样成为一个中央集权的王朝，由此带来的结果是德国大量的继受罗马法，而不是像法国那样将本国的习惯法与之结合。与之相对的则是起源于英国的普通法系，其最大的特点就是其法律规则并未物化为成文法典，英国在实行殖民统治的同时，其本身的法律制度也随之传到了殖民地，美国在受其影响的同时发展出了具有本国特色的法律，所以普通法系又称为英美法系。罗马法系与英美法系的区别主要在于：英国普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的，从历史来源来说，他不是制定法，而是判例法。与此相反，大陆的道路是：自继受罗马法以来，各国的法典向着抽象的规范化迈进。因此普通法的学问，在其起源上是源自法庭的，而大陆的学问则是属于学究的。在英国伟大的法律家是法官们，而在大陆则是教授们，大陆上的法律解释要探究的是，规范大概是怎样规定的；而在英国和美国法学上发表的见解是一种语言：法官在这种案件中根据先例大概会怎样处理。这种样式的差异影响及于全部法律生活，这是很清楚的，在大陆上，就制度进行抽象思维；在英美则是进行具体的个案思维，即“权利与义务”关系的一种思维。前者长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者则是从判决到判决来进行摸索。前者有一种对于科学体系的偏爱；而后者则是对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理活动，而后者则是进行形象化的直观，等等。总之，比较法提供了一种不一样的视角和平台，使得法学不必再像之前大家所担忧的一样成为立法的附庸，而是成为一门真正的科学。法学的大兴，就在不远的将来。