反垄断法的主体制度研究

反垄断法的主体制度研究[摘要]反垄断法的主体制度研究是反垄断法理论研究的基础，主体制度的研究在一定程度上会决定反垄断法的内容和特点。本文试图从经营者、特定职业者和特定职业者组织体、行业协会、政府及其所属部门几个方面来对反垄断法的主体制度进行具体研究，并在研究过程中，探讨反垄断法在对这些可能限制竞争的主体进行规范时的不同之处，同时也试图厘清反垄断法对这些主体的规范与同属竞争法的反不正当竞争法对这些主体的规范的差别。反垄断法的主体不仅包括各类限制或影响竞争的主体，也当然包括反垄断法的执法主体[①]，但囿于论文篇幅的限制，本文在对反垄断法的主体制度进行研究时是从前者的角度展开的。主体制度研究首先面对的问题是反垄断法应该对哪些行为主体进行规制?而鉴于不同的行为主体对有效竞争和自由竞争的影响是不同的，反垄断法对这些主体的规范内容和规范原则也会呈现出差异，主体制度研究会继续思考反垄断法对哪些行为主体要加强执法而对哪些主体要相对放松执法的问题。主体制度研究是反垄断法理论研究的重要基础，它在一定程度上决定了反垄断法的内容和特点，只有主体制度研究清楚了，才可能进一步考虑应对这些主体的哪些行为进行规范，这些主体如果不遵循反垄断法设定的行为规则，应承担哪些法律后果的问题。本文试图从经营者、特定职业者和特定职业者组织体、行业协会、政府及其所属部门等几个方面来对反垄断法的主体制度进行具体研究，并在研究过程中，探讨反垄断法在对这些影响竞争的主体进行规范时的不同之处。一、反垄断法主体制度中的经营者问题研究经营者是市场经济活动中的最重要的主体，市场和竞争密不可分，经营者的行为影响着自由、公平竞争是否能够得到实现。因此，经营者是反垄断法规范的最重要的主体。目前我国对于经营者的界定，主要的法律依据是《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，即“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，但对于如何理解和适用法律的规定，理论界和实务界存在着不同的观点。[②]一种观点是从主体资格的角度对经营者进行严格的狭义解释，认为只有具备从事商品经营和营利性服务的法定经营资格(具有经营的权利能力)的主体才能成为经营者，经营者被界定为法人及具有经营资格的其他组织或个人;另一种观点是从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为主体无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就是经营者。由于现实生活中，并不是只有具备合法经营资格的主体才会从事市场竞争活动，因此，在竞争法的实施过程中应从广义的角度对经营者作出界定，主体只要从事了市场经营行为，他就应该作为经营者受到竞争法的规范。反垄断法在对经营者进行规范时，对企业法人经营者、其他经济组织经营者和个人经营者规范的力度和原则是不同的，也与反不正当竞争法对这些主体的规范存在显著的区别。第一，反垄断法对企业法人经营者的规范。反垄断法对企业法人的规范会区分普通企业法人和特殊企业法人采取不同的规范态度。普通企业法人从事的主要是经营性的生产、流通或服务性活动，如果这些主体的行为消除或限制了竞争，那么反垄断法将对这些主体的行为进行制裁。需要注意的是，反不正当竞争法不会对企业法人进行任何规模、领域上的区分，只要企业法人从事了不正当竞争行为就是非法行为;而反垄断法在对普通企业法人进行规范时会针对不同规模、不同市场势力的企业分别进行规范，尽管这种规模和市场势力的区分本身是相对的，各国的反垄断法由于国情、经济背景、经济政策和经济发展水平的不同，对所谓的“大企业”和“有一定的市场势力的企业”的界定是不同的。反垄断法主要规范大企业和有一定市场势力的企业，没有市场势力的企业在市场竞争中很少能够实施各种滥用经济优势的行为;没有市场势力的企业即便从事联合行为，也没有足够的市场力量去限制竞争，反而可能因为联合而加强与大企业竞争的能力，从而在一定程度上促进了竞争;没有市场势力的企业的合并大多数情况下很少存在形成市场支配地位的可能，反垄断法对这类行为没有控制的必要。而中小企业由于很难对自由竞争构成威胁，反垄断法很少规范中小企业的行为。特殊企业法人是指依特别法、专门法规或行政命令设立和运作的企业法人，如我国由国务院决定设立的政策性银行、经营特殊产品或特殊行业的企业等，他们依法从事政策性经营或承担着一定的管理职能，或者从事军工、航天等关系国计民生的重要活动。[③]反垄断法在对企业法人进行规范时进行普通企业和特殊企业的区分是因为从事政策性垄断或自然性垄断的企业的组织形式主要是特殊企业，这些领域的竞争是不完全或有限制的。例如，公用事业的产品、服务往往要通过有线或无线电、管道、公路、铁道等网络来提供，网络建设耗资费时巨大，同样的网络难以重复建设以开展平行竞争，因而具有自然垄断特性，但自然垄断特性的形成并不代表反垄断法要对其进行豁免，公用事业领域也应引进竞争机制[④]，因此，这些特殊企业法人仍然会成为反垄断法规范的主体，只不过反垄断法对这些主体进行规范时会采取比较宽松的态度，在特别的情况下可以对某些特殊企业法人进行豁免。第二，反垄断法对其他经济组织经营者和个人经营者的规范。反不正当竞争法在对其他经济组织经营者，如合伙企业、个人独资企业和个人经营者进行规范时，与对法人经营者的不正当竞争行为的规范没有任何的不同。但反垄断法在对这些主体进行规范时，虽然没有明确规定其他经济组织经营者和个人经营者可以不受反垄断法的制约，虽然反垄断法在对行为主体进行规范时关注的不是行为主体的性质，而是行为主体所从事的活动的性质，但由于其他经济组织经营者和个人经营者本身的经济力量相对弱小，很难对竞争产生影响而事实上不受反垄断法的管辖，因此反垄断法在实施过程中经常会呈现出“微小不罚”的特征。二、反垄断法主体制度中的特定职业者和特定职业者组织体问题研究[⑤]无论是律师、注册会计师还是律师事务所、会计师事务所，这些主体虽然可以通过提供服务获得很高的报酬，但营利性不是这类主体唯一的性质;个体演员、我国允许个人执业以后的医生、建筑师也具有这类主体的性质，本文将这类主体统称为“特定职业者和特定职业者组织体”[⑥].我国目前这类特殊主体主要是律师、注册会计师和律师事务所、会计师事务所，政府有关部门对这类主体主要进行行业管理，由司法部、财政部进行行政执法，另外还通过律师协会等协会组织进行行业指导。尽管我们可以将律师、注册会计师、律师事务所、会计师事务所视为经营者，但我国的《反不正当竞争法》还是很难对这类主体的不正当竞争行为进行执法。因为我国反不正当竞争法的执法机关是县级以上的工商行政管理局，而特定职业者和特定职业者组织体的注册登记管理、业务管理、业务监督等均由行业主管部门和行业协会负责，工商部门对特定职业者和特定职业者组织体进行反不正当竞争法的执法缺乏现实的可操作性，这也说明建立一个统一的独立的竞争法的执法机构在我国是非常必要的。许多国家的反垄断法曾经很长一段时间规定医生、律师、会计师、教师等自由职业者免受反垄断法的约束，因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质，不能片面地追求经济效益，它们之间的竞争不符合特定职业的道德法典，各国法律都强调通过对自由职业者的行业自律而相对地放弃自由竞争。但当发明者因利用其发明而被认为属于经营者时，自由职业者不属于经营者的观点越来越受到质疑并逐步得到改变。例如[⑦]，在RAI/Unitel案中，歌剧歌手被欧洲委员会认定为经营者;在Reyners一案中，律师因其在自由营业中获取商业收益，而被认定为经营者，其经营活动受竞争规则的约束。当然，如果这些人员是作为雇员从事活动时，应受到反垄断法规范的主体是雇主，即律师事务所等特定职业者组织体。总之，律师、注册会计师等正慢慢从特殊地位上走下来，从免受反垄断法规范的状态渐渐成为反垄断法规范的当然主体。韩国的《限制垄断和公平交易法》就明文规定，医生、律师、注册会计师等从事自由职业者与第三者之间存在竞争时也应适用反垄断法。在美国的反垄断法实践中，医生等特定职业者也是反垄断法规范的特殊主体。大多数的自由职业者都是以组织体的形式进行自己的活动，如律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所、私立的医院等，尽管这些组织体不属于典型的企业，但由于他们向社会提供相同的服务，这些组织体之间存在着竞争关系，因此特定职业组织体也当然成为反垄断法规范的特殊主体。鉴于在特定职业者和特定职业者组织体提供服务的领域内，竞争不仅是存在的，而且竞争会越来越激烈，因此维护该领域的公平、自由竞争就是必要的，特定职业者和特定职业者组织体成为反垄断法规范的主体也是理所应当的。只不过，反垄断法的立法中还需要进一步思考对这类特殊主体如何进行规范的问题，例如，我国各地律师协会已经或正在准备实施新的律师收费标准，就需要我们从反垄断法规范的角度进行思考。三、反垄断法主体制度中的行业协会问题研究行业协会是指以同一行业共同的利益为目的，以为同行经营者提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。[⑧]由于行业协会本身从事的并不是市场经营行为，因此其不是经营者，也不是反不正当竞争法规范的主体。例如，某协会为了维护消费者利益而对某类商品进行质量检验，然后公布质量信得过企业或产品的名单，如果抽检的产品不全面，只抽检了同类产品中的部分产品，那么公布出来的名单就是不全面的，而未被抽检的产品即使质量好也没有办法被宣布为质量信得过产品，协会这样的质量抽检行为对未参加检验的企业实质上是不公平的，但该协会的行为即便实际造成了社会公众对未参加抽检但质量非常好的产品的社会评价的降低，影响了竞争的公平性，也不能将协会的行为认定为不正当竞争行为，受害主体只能追究协会不当抽检行为损害其名誉权或商誉权的侵权责任。但是，行业协会不是经营者的结论并不影响反垄断法对其进行规范，因为反垄断法要规范的主体并不只是经营者，而是限制竞争的主体，因此也包括了行业协会等非经营者组织。需要注意的是，包括职业协会在内的行业协会等各种协会组织对竞争的影响具有两面性，一方面行业协会的某些行为可以促进自由竞争，维护公平竞争，另一方面行业协会的行为如订立行业同盟，会对竞争进行限制。因此，反垄断法对行业协会进行规范时应从鼓励和制约的两个角度进行。第一，反垄断法对行业协会维护竞争行为的鼓励。行业协会在制定协会内部的竞争规则时，如果竞争规则的内容是重复或加强反垄断法的规定，倡导会员遵守反垄断法的具体规范，禁止违反反垄断法的行为，反垄断法就应该鼓励行业协会的这种行为。为了发挥协会竞争规则行业自律的特点，各国反垄断法对有益竞争的协会竞争规则是鼓励的。德国《反对限制竞争法》第四章专门规定了竞争规则，其中第24条规定：“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”尽管有观点认为，协会的竞争规则只是重复反垄断法的规定，并无实质意义，但事实上，协会制定的竞争规则在维护竞争的过程中具有不可忽视的功能。这些作用主要有：(1)行业协会制定的竞争规则可以使竞争法的不确定性降低，可预见性提高。竞争法的政策性及与对经济理论的依赖性，使企业不好把握，即便协会制定的竞争规则只是重复反垄断法的规定和反垄断执法机构的解释，对企业也有教育和咨询的作用。(2)行业协会制定的竞争规则通过团体自治，反映行业的特殊性，是一种新的经济自治竞争模式，由各行业自行制定规则，可以避免立法的不足与偏颇，因为各行业的特点是不同的，对市场经济的引导具有更高的准确性，立法者和司法者也可从此了解到行业更多的资讯。(3)行业协会制定的竞争规则可以反垄断法的立法和修订提供参考性意见。协会制定的竞争规则的约束力是有限的，可以先通过在行业内部的实践来判断是否有利于竞争，在实践的基础上，立法者再考虑是否将规则上升为法律。德国的作法值得我国在《反垄断法》立法时借鉴。在我国，协会承担一定的反垄断的自律义务也有先例可循，如《证券法》就授权证券交易所对上市公司进