工程垫资

工程垫资，建筑企业心底永远的痛！一、建筑企业带资承包、垫资施工已成为项目发包方降低资金成本、转嫁经营风险、榨取施工企业利润的重要途径和手段。所谓“垫资施工”是指投资者在不给付预付款的情况下，要求施工企业带资施工到工程一定部位，或要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金（保证金）。垫资的方式包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键，尽管很多建筑企业在以往的建筑市场上有着较强的施工能力和丰富的施工经验，拥有良好的社会信誉，但在工程承揽过程中，对自己完全有能力施工的工程，往往由于垫资能力的不足，而失去参与机会，这就愈发使建筑企业是否拥有雄厚资金和很强的融资能力成为能否赢得工程的决定性因素，从而将更对优秀建筑企业因为资金这道门槛而被排斥于建筑市场之外，同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”在工程建设中，建筑企业做为劳动密集型的企业，其主要义务是运用自身的人力、施工机械、设备、工机具等建筑资源，来完成某项建筑项目的实际建设工作，通过一系列的劳动，物化成一定的成果；而发包方（即开发方）的义务是负责项目的开发、资金的支持、建筑设备、材料的提供等，按照合同的约定，支付工程款项是发包方主要合同义务，是工程建设中的主要责任，强令建筑企业带资承包、垫资施工已成为项目发包方降低资金成本、转嫁经营风险、榨取施工企业利润的重要途径和手段。二、最高人民法院《解释》确认“垫资施工”合法有违合同法的基本原则和不符合建筑市场的发展规律。最高人民法院于2004年9月29日发布的自2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见最高院以司法解释的形式确认了实践中广泛存在承包方垫资行为的合法性，并对于审理建筑企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。建筑企业的带资施工、以垫资为条件投标的现象由此由“地下”转入地上，予以公开化、合法化。此解释一经颁布，法学理论界、律师界、建筑界，包括司法界对此问题的认识都发表了各自的意见和看法。首先，最高人民法院认为：认定“垫资有效”符合国际惯例，也完全迎合国际建筑市场的发展潮流。其次其符合《合同法》双方“契约自由”的原则，也并不同原国家计划委员会、建设部和财政部1996年联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的相关内容冲突，其中《通知》第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”和第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。上述内容的规定不属于法律、行政法规，只是一般性规范文件，其内容中关于垫资无效的规定不属于《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定，在司法实践中，不能作为认定垫资合同无效的情形，即垫资施工不属于法律禁止的范围。笔者认为最高院《解释》关于垫资合法有效的规定无论从出台背景还是解决问题本质上都没有起到解决双方工程款纠纷的作用，相反只能使发、承包双方的工程欠款矛盾日益加剧。1、工程项目垫资施工当前建筑市场广泛存在，究其本质是不合理的，建筑企业按照《建设工程施工合同》向发包方提供的是一定的劳动，合同履行的标的只是劳动行为，而不是建筑物本身，发包方迫使建筑企业垫资施工完全是建筑工程合同双方主体不平等的表现，减轻发包方合同的主要责任，加重了建筑企业的负担，有违于《合同法》公平合理的基本原则。2、发包方在工程项目开展之初，就必须保证自己的资金投入，依据《中华人民工和国建筑法》第八条：“申请领取施工许可证,应当具备下列条件:(七)建设资金已经落实;”同时1999年4月22日建设部第69号令《建筑工程施工许可管理办法》第4条对发包方开工前期的建设资金的投入比例做出了更为具体的规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相关的证明文件：（8）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保”，众所周知，建筑安装工程费用在建筑工程总投资中相当大的比列，是建筑工程项目固定资产投资的重要组成部分，其具体数额构成施工合同的总承包额，国家法律、法规从工程开工之初就严格审核确认发包方建设资金的投资到位情况，目的完全是为了把发包方工程建设资金的投入和落实作为工程开工的先决条件，加强对发包方建设单位资质的要求，防治“空手套白狼”，日后引发更多的经济纠纷，切实保护其他工程参建主体的合法权益，同时国家相关主管部门根据实际形势的迫切要求，于1996年联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，对于实践中比较过分的垫资行为加以禁止性规制。可以肯定地说，《通知》中关于带资承包的禁止性规定对改善承包方的合同地位，避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，防止不公平合同的出现，减少因为建设工程垫资引发的后续法律问题，规范建筑市场运行秩序，改变行业陋习起到了积极的作用。有利于规范建筑市场，预防和减少纠纷。而最高院的司法解释中却以这种非法形式的普遍存在为由，不从本质根源分析，认定垫资施工的合法性，其出发点和保护承包人的合法权益背道而驰的，给目前建筑市场造成了更多纠纷的契机。3、国际建筑市场经过多年市场经济的发展，各种工程管理制度日趋完善，每一种制度的存在，都有其背景和与其他制度有着关联性，而不能孤立地分析对待，国外村在同国内现存的垫资施工有着根本性质的区别。现国外普遍存在的BT、BOT工程承包模式不同程度地存在着由工程建筑单位先行承担工程项目的总投资，待工程竣工移交时，再由发包方向建筑企业支付整个回购价款的做法，采取此种方式完全是为了帮助业主解决资金周转困难、分担业主风险、提高工程质量、建设效率高和投资效益等优点。其工程总承包项目内容涉及投资、融资、采购、建设、转让等一系列活动，所涉及当事人的权利义务关系最终是通过一系列复杂的合同安排予以确立的。工程总承包方与各方当事人之间进行的投融资、勘察、设计、采购、施工、试运行等行为都是通过合同方式实现的。同时在各个环节建立有效的担保机制，从而降低和减少了一系列风险。目前，我国建筑市场日趋走向开放，国外建筑市场的一些先进管理制度我们应该进行借鉴和引进，但要分析其使用背景及配套制度，不能片面地采用，应根据我国的具体国情来从根本上解决目前存在的问题。三、司法解释将垫资施工做合法确认使发包方和建筑企业之间矿日已久的工程欠款纠纷日益加剧，使建筑企业的市场处境更加雪上加霜。新的司法解释的出台，使工程款拖欠问题愈演愈烈，加剧了建筑企业的处境，建筑市场的环境可能进一步恶化。工程拖欠款问题产生和恶化的原因是多方面的，既有社会大环境的因素也有其自身特点。许多建设项目，发包方为自身利益，利用建设市场竞争激烈、僧多粥少的机会，要求建筑企业垫资施工。许多发包方已经将其作为“经营之道”竞相采用，即使项目资金充裕，也要求施工企业垫资施工。因此，垫资实际上已成为众多施工企业承揽项目的先决条件和难以回避的经营“陷阱”。带资承包、垫资工程往往会形成资金风险，对建筑企业的发展带来负面影响，也成为拖欠工程款、最终导致拖欠农民工工资的重要源头。一方面，由于资金大量被拖欠，许多建筑业企业只好靠增加贷款组织生产，背负沉重的贷款利息，资金周转非常困难，企业生产举步维艰。这种状况，不仅形成全国巨额“债务链”，使正常的信用观念遭到破坏，潜存着严重的经济风险，而且直接制约了建筑工程质量的提高和企业经济效益的实现，严重影响着建筑业企业的健康稳定发展。另一方面，由于资金严重紧缺，部分建筑业企业长期不能按时、足额支付职工工资、医药费、养老保险金和失业保险金，下岗、待岗职工的基本生活费和失业保险金没有保证，增加了社会不安定的因素。工程垫资有可能使本来流动资金紧张的企业雪上加霜，从而出现拖欠工人工资和建筑材料款等现象，甚至会出现偷工减料、拖延工期和楼盘烂尾等问题。由此而引发的建筑领域的三角债问题可能会愈演愈烈，四、建筑企业自身，在于建筑企业能够深刻认识工程款垫资的危害，形成自身较强的垫资风险判断和决策能力，坚决杜绝风险垫资。现在，工程垫资合法化开禁后，建筑工程领域垫资的范围和金额都将可能进一步扩大，发包方更会充分利用垫资这一手段，降低项目开发的前期成本，缓解建设资金的压力，在资金趋紧的情况下，更可能明目张胆恶意拖欠工程款，这对本来就处于不利地位的施工企业来说，在与开发商的博弈之中更加处于被动状态。因此要解决建筑企业承接垫资工程的巨大风险，关键还是在于建筑企业自身，在于建筑企业能够深刻认识工程款垫资的危害，形成自身较强的垫资风险判断和决策能力，坚决杜绝风险垫资。当然，对在目前市场条件下，对不可能简单拒绝“垫资”的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要：1、开拓市场、承接工程是建筑企业生存的第一位工作，但盲目的、过度的、超过自身财务能力的垫资却不足以作为赢得市场的手段，这与市场营销运做求生存、发展的本质相悖离，是一种葬送企业长远发展前景的短视行为，无异于饮鸩止渴，建筑企业必须根据技术、资金、信誉等综合实力，确定企业合理的市场定位，从源头解决垫资问题。2、建筑企业在投标阶段，除了认真研究招标文件外，还要对业主资信状况、项目资金来源及落实情况进行调查，重点考察项目的合法性、业主的信誉及资金到位情况。对信誉不可靠、风险大于效益、技术上无把握的项目宁可放弃也不贸然行事，搞好经济评价和风险分析，做好合同的评审工作，选择可靠性高、风险隐患少、风险程度低的投标对象。3、在签订合同过程中，应尽可能地约定发包方办理支付工程款担保，约束业主按合同约定及时支付工程款，这对建筑企业垫资工程款的回收是极其有利。对发包方付款条件进行仔细审查，在合同中明确约定双方的垫资比例、支付方式、对垫资方式、使用办法、归还方式、归还期限、垫资利息计算方法、违约责任等作出细致而明确的规定，依法保障施工方将来债权的实现，最大限度地减少和规避垫资风险。4、施工过程中，要对垫资合约的履行实施严格的过程管理，一方面建筑企业自身要严格按照规范、设计及合同要求进行施工，认真做好工序验交及签证工作，不给拖欠工程款留下任何借口；另一方面要关注并研究业主资信状况的进一步变化，了解其资金运作的情况，按时催收工程款，对不能正常还款而业主自身资信状况又是不良趋势时，要采取果断措施，包括必要时予以停工，敦促业主忙履约，挽回或减少损失。5、工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，建筑企业如果因为发包方拖欠工程款，可按照法律的规定，行使对发包方建筑工程的优先受偿权，建筑企业在履约过程中应该为其真正优先受偿权的适用创造充分的条件。即按照合同的约定及时办理工程竣工与结算后，对逾期不结算的发包方应当发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。（张世星律师，法律、工程双学士学位，工程管理高级工程师，拥有全国资产评估师、国家监理工程师、国家一级建造师证书，北京刘勇律师事务所执业律师，北京市建设工程评标专家...）