公司劳动风险规避条款及针对措施2012.4.1

劳动风险规避条款及对策2012.8.1项目法条链接风险影响对策第一部分：招聘录用阶段风险规避招聘广告内容一定要合法用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。（就业服务与就业管理规定第20条）如发布招聘广告不符合相关的法律规定，不仅会遭受行政处罚，还会对企业的形象造成不利的影响。一、招聘广告应避免歧视性条款：性别、身高、民族、地域；影响社会形象，重则会带来官司；二、保持不同形式、类型的招聘广告一致性：如不一致或差别太大，以后会有隐患，比如以“不符合录用条件”为由辞退员工，一旦将招聘广告作为重要的裁量证据，单位会不利。明确设定“录用条件”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。---（劳合第39条）“不符合录用条件”是用人单位在试用期间解除员工的一个最常用理由，但要想以“不符合录用条件”辞退处于试用期的员工，前提是必须有明确的录用条件。一、明确设定“录用条件”。1、使员工明白要求，指明努力方向，有明确的理由和证据不符合录用条件，进行合法解聘。2、设定时，要明确化、具体化，从确实能够对员工进行考量的角度描述录用条件，忌空泛化、抽象化；二、事先公示“录用条件”，证明员工知道。1、通过招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并保留媒介原件。2、招聘时向其明示，并要求员工签字确认；3、建立劳动关系前，通过发放录用通知书方式向员工明示录用条件，并要求签字确认。4、劳动合同中约定录用条件或不符合录用条件情形；5、在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件。三、明确区分招聘条件与录用条件。招聘条件与录用条件有明确区别，签订合同时应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明，这样可防止招聘条件与录用条件混淆而造成的法律风险。四、明确考核标准。1、如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求、什么是不符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准。否则再完美的录用条件，也是摆设；2、在正式签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期间将如何对其进行考核，考核内容及评分原则，劳动者最终录用将以什么作为客观依据。主动履行“告知义务”用人单位招用劳动者时，应当对劳动者如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。（劳合第8条）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。（劳合第26条）1、可能导致合同无效。如果用人单位未履行主动告知义务，或者故意告知虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使求职者作出错误意思表示而订立的劳动合同，则劳动者有权以企业未履行告知义务为由，主张合同无效。2、需要承担赔偿责任。用人单位未履行告知义务，对于无效的合同，在确认其无效的同时，如给劳动者造成损害的，则劳动者有权利要求用人单位承担赔偿责任。3、员工流动性加大。一、主动履行告知义务。须向劳动者告知以下情况：工作内容、工作条件（环境、职业危害情况安全生产）、工作报酬；其它重要情况：用工形式、社保、工作时间、工时制度、休息休假、劳动纪律、考勤、请假、处罚。二、回答劳动者的相关咨询。三、注意保留相关证据。使自己在将来劳动纠纷中处于有利地位。1、要求劳动者在入职登记表中声明：公司已获知------情况，并要求其签字确认；2、在劳动合同中约定：乙方已向甲方充分了解了-------以及其它相关情况；3、制作“用人单位基本情况告知函”，将有关情况详细列明在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给员工，要求其签名，并保留证据；4、对于存在职业危害和特殊危险的岗位，最好单独制定告知书，由员工签字，企业保管。审查求职者相关背景用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，应当如实说明。（劳合第8条）1、无法胜任工作；2、增加招聘费用1、主动询问相关情况：用人单位告知义务是主动的，而劳动者告知义务是被动的，单位应主动咨询需了解情况；2、询问情况应与劳动合同直接相关，不得侵犯劳动者的隐私权（含有无异性朋友、是否身孕等）；3、核实劳动者个人资料的真实性。（资格证书、学历证书、工作经历等背景调查）；4、做好证据固定工作。让其在个人简历上签字并声明确保其真实性，包括相关证书复印件署名等，否则将承担相关责任；要求求职者在入职登记表中声明：本人充分了解学历证书、资格证书、工作经理等资料真实为公司聘用的前提，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿；在劳动合同中约定；要求其签定诚信承诺书；在规章制度中，可将简历虚假认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”等等，从而增加申诉灵活性。确认求职者是否存在潜在疾病劳动者因病或非因工负伤----（劳合第40条）处于医疗期员工不能随意辞退；期满辞退也要支付补偿金；如有职业病，那单位代价更大，除非其证明是由前家单位引起，而这很难。做好入职体检工作确定求职者是否年满16岁劳动法第94、95条，禁止使用童工规定第6条年龄审查。要求提交身份证复印件并签字。核实求职者是否已解除劳动关系用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，该用人单位与劳动者承担连带赔偿责任。（劳合第91条）用人单位承当连带责任，而且通常情况下赔偿的数额会远远高于劳动者。必须注意，无论用人单位是否存在过错，是否知道其招用劳动者尚未解除或终止合同，只要存在以上行为，就应当承担连带赔偿责任：1、招人时，要求其提供与前单位劳动关系结束的证明，并保留原件，这样方可与其签订劳动合同；2、如其无法提供相关证明，可要求其提供原用人单位联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。对重要技术人员，应向原单位了解是否存在尚未了解事宜。3、在劳动合同中约定：乙方保证已与其他单位结束劳动关系。若因该问题引起法律纠纷，由乙方自行承担责任。审查求职者是否存在竞业限制用人单位可以与劳动者约定商业保密-----竞业限制-----（劳合第23条）如招用员工与原单位有竞业限制，致使员工进入企业造成违约的，单位要承担相应责任。1、招聘、录用时应注意调查该劳动者是否来自有竞争关系的企业，是否签定了相关协议，并对协议内容进行判断，确认其进入我公司是否违反了相关协议，可要求其作出书面承诺；2、为预防风险，要求其提供原单位来年系方式，可进行相应调查；3、在劳动合同中约定。不要轻易发出录用通知书录用通知书属于要约，对公司有约束力；只要求职者没对其做出回应，对其无约束力。因此其发出后，是否签约的主动权掌握在劳动者手中；如果用人单位单方撤消，造成求职者损失，要承担责任。1、除关键性、不可替换性岗位外，尽量不发录取通知书，可以通过电话联系、当面办理相关手续等；2、在录取通知书上明确约定其生效条件，必须求职者必须在限期内明确表示接受该要约，否则录用通知书不生效。3、约定一些录用通知书的无效条款：比如体检合格、回复期限约定、必要文件齐备等。第二部分：签订劳动合同风险规避及时签订劳动合同自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（劳合第10条）1、工资成本增加：超过一个月不满一年的，次月起双倍工资；2、无固定期限合同：满一年未签订的，视为无固定期限；3、自身利益无法得到保护：1、及时签订，合同先行；建立先签合同后用工的习惯；2、预约生效；3、员工先签字单位后盖章；4、尽早辞退不确定员工。对于不确定是否满意的入职员工，尽量在一个月内让其离开。按规定建立花名册用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位有法定的举证义务。职工名册包括所有形式招用的劳动者（合同工、劳务工、非全日制用工等）劳动合同一定要采用书面形式劳合第10条口头约定没法律效力。非全日制用工可签订口头协议。劳动合同必须是书面形式的。劳动合同不可缺少的9个必备条款劳合法第17条未载明必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。制作符合规定的劳动合同；或者直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本。1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。通过“约定条款”保护自身利益用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（劳合第17条）劳动合同必备条款更多的是保护劳动者的利益，对于企业来说，可通过约定条款来维护自己的权益。1、在劳动合同中加入诸如试用期、培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接等约定条款；2、为防止有关规章制度效力的纠纷，可以在劳动合同中约定规章制度已经向劳动者公示的条款。（如乙方已了解--）3、为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为（如不接收解除或终止劳动合同文书等），可以在劳动合同中约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款。（如甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮递送达地址）4、为防止调职调薪时发生争议，可以在劳动合同中约定诸如“岗变薪变”的条款。（若乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的，工资会按照调岗的岗位适当地调整）5、为防止发生劳动纠纷时的举证难度，建议在劳动合同中加入如下附件：公司规章制度；劳动者的承诺书；岗位职责或岗位要求以及相关考核标准（尽量详细）；6、除了以上条款，企业还可以在符合法律的前提下，根据实际情况约定一些其他事项，如“用人单位的管理权利”劳动合同条款要“约定明确”劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，--协商----集体合同---同工同酬（劳合第18条）因为劳动合同的某些事项约定不明而引发纠纷，劳动仲裁、法院一般都会倾向于作为弱势一方的劳动者，企业败诉的可能性要远远大于劳动者，甚至造成“同工同酬”等法律风险。1、在确定合同条款时，对于相关事项一定要约定明确；对于劳动报酬条款，一定要明确金额、支付方式、支付时间等具体事项。2、产生纠纷时，最好采取协商方式。订立劳动合同要遵循一定原则合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则（劳合第3条）如果合同内容不合法或明显有失公平，或者采用欺诈、威胁等手段订立合同的，劳动合同可能会被确认为无效劳动合同；造成劳动者损失的，还将面临赔偿损失的风险。合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用劳动合同要经过双方签字盖章劳动者同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效（劳合第16条）如未经双双方签字，该合同无效。1、双方都要签字或盖章；2、让劳动者本人签字。一定要让劳动者本人签字，而不能采取代签的方式。劳动合同要交给劳动者一份劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份（劳合第16条）用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。1、为避免法律纠纷时举证困难，单位要保留劳动者的签收证据；2、劳动者同文本至少要保留两年（即使离职）。如丢失也可能造成事实劳动关系。为避免遗失、毁损，也可签多份，分别予以保管。劳动合同到期要及时续签或终止用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系（劳合第7条）实践中未及时续签或终止的原因很多，但一旦发生，很容易发生事实劳动关系的风险。一旦形成，企业再想解除，就承担更多的法律风险，在特定情况下，还需与员工订立无固定期限劳动合同，甚至支付2倍工资。1、及时办理续签或终止手续。尚未届满前，企业应尽早做出是否与员工签订劳动合同决定。到期后，应及时办理续签或终止手续。需续签的要在合同到期前订立新的劳动合同，不准备续签的也应提前书面通知员工并在劳动合同到期时即时办理劳动合同终止手续。2、设置劳动合同到期前提醒程序。当单位员工较多、合同到期时间又不一致时，应当对劳动合同资料进