律师公证制度(三)

公证制度历史发展•公证是一种古老的法律制度，最早出现在古罗马共和国末期，起源于古罗马的民事法律制度。从罗马历史的早期起，罗马人中就存在一些公职人员，一般被称为scribas或者scribes。公证人最初只负责以速记的方式进行记录，然后整理成备忘录。除了记录司法程序和协作司法审判外，罗马公证人还介入法院所管辖的非诉讼事务。基于这一职能，公证人起草法律文书和其他私人文件，然后在治安法官面前用法庭的官印密封，使其成为公文书，具有权威性。•18世纪以后，欧美一些国家随着商品经济的发展，普遍沿用和发展了公证制度。在法国共和制的最后阶段，即拿破仑·波拿巴作为终身行政官的朝代，他授权公证制度的基础和主要原则都大部分保持不变。1802年法国首先颁布了《公证人法》，这是世界历史上第一部系统的公证法律，公证人事务所是法国资产阶级大革命的产物。在此之前，公证人的社会地位很低，无独立性可言，公证人的地位十分低贱，属于不受欢迎的职业。自法国公证人法颁布后，公证人的地位得到了社会的认可和提高。公证人组织地位的确定，为公证制度的发展提供了良好的前提。1804年拿破仑又颁布了《拿破仑法典》即《法国民法典》，对公证又作了相应规定。尔后，德、意、日、英等国都先后采用了公证制度。到了20世纪，在世界各国出现了多种类型的公证制度。•中华人民共和国主席令第三十九号•《中华人民共和国公证法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于２００５年８月２８日通过，现予公布，自２００６年３月１日起施行。•中华人民共和国主席胡锦涛２００５年８月２８日第一部分公证主要业务•公证工作在预防纠纷、减少诉讼、促进交易安全、民商事往来和社会稳定中发挥着越来越重要的作用•新型公证业务激增《公证法》法条链接：公证证明活动第十一条根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；（三）委托、声明、赠与、遗嘱；（四）财产分割；（五）招标投标、拍卖；（六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；（八）公司章程；（九）保全证据；（十）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》法条链接：公证法律事务•第十二条根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：•（一）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；•（二）提存；•（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；•（四）代写与公证事项有关的法律事务文书；•（五）提供公证法律咨询。“爱你一辈子”能否公证•恋爱中的爱情承诺如果经过法律公证，它是否就一定会兑现？情书解读•情书：“我的甜心：我要爱你一万年。今生今世，只爱你。我对你的海誓山盟，天地为证。我会给你最大的幸福。”•解读：“我的甜心”——对象不明。发出邀请或承诺，必须针对特定的主体；“我要爱你一万年”——显然是无法履行的义务，无效条款；“我对你的海誓山盟，天地为证”——见证或公证应选择有资质的律师或公证机关……处女公证该不该拒绝各方观点•反对方：盘龙区公证处工作人员认为这不属于他们公证的业务范围，公证处只能在法律允许的范围内行使他们的权利和义务。而处女问题，则是一个医学问题，清白问题，则是一个道德问题，他们无从公证，因此没有做出这个处女公证。•支持方：处女公证对当事人来说是要证明一个法律事实，公证处证明的只是医院出具的处女诊断证明书的真实性，而无需亲自检查该申请人是否为处女；同时，处女公证不属于违反公序良俗，公证处应予以公证。另外，法律虽未对处女公证问题做出规定，但根据公证自愿的立法精神和法律条款对立法精神的体现，应该可以得出这样的结论，该女士要求进行“处女公证”属于对具有法律意义的事实进行公证，这符合法律规定的“保全证据”的功能要求。•不过话说回来，所谓公证，顶多就是见证一下女子求证处女的过程有其事而已，在其公证书上大概会作如是描述：某某医生或医院某时某日出具处女膜完整的医疗证明，本公证处见证此事。然而，这样的公证其实无助于女子求助公证的初衷。何况，在这造假泛滥的年头，处女膜也有可能是人造的。一旦那些“贞洁癖”者钻牛角尖地怀疑，那么，这清白公证可能就是“做了白做”，不如不做。几类公证业务•（一）继承、收养公证实务•（二）企业管理公证实务•（三）担保公证实务（一）继承、收养公证实务•公民死亡后，其合法继承人为取得死者遗留的财产，可到公证处申请办理继承权公证。继承权公证由继承人住所地或主要遗产所在地的公证处管辖，凡涉及不动产的继承权公证，则由不动产所在地的公证处管辖。住所地不同的数个当事人申请办理继承同一个被继承人遗产的公证，应由同一个有管辖权的公证处管辖。•当事人申办继承权公证，应向有管辖权的公证处提供下列材料：1.当事人的身份证明。2.被继承人的死亡证明。如医院出具死亡通知书、骨灰证、火化证明等。3.被继承人遗留的财产证明。如房产所有权证、存折、股票等。4.全部合法继承人情况的证明。主要包括被继承人的父母、配偶、子女情况，以及有关的亲属关系证明。证明必须详列全部合法继关系。继承人已经死亡的，需提供死亡证明。5.继承人放弃继承权的，应提供经公证的放弃继承权声明书。6.遗嘱继承人应提供合法、有效的遗嘱。7.公证人员认为应提供的其它证件和材料。遗嘱公证•遗嘱是指遗嘱人生前按照法定的方式处分个人财产或其他事务，并在死亡时生效的法律行为。遗嘱公证是国家公证机关根据遗嘱人的申请，依法对其设立遗嘱行为的真实性、合法性予以证明的活动。一、办理遗嘱公证，遗嘱人应提交以下证件和材料：本人的身份证明（居民身份证、户口本、护照、通行证等）；遗嘱人所处分的财产的所有权证明（如房产证存款单、有价证件等）；遗嘱草本。•二、办理遗嘱公证应注意的问题：遗嘱人应向遗嘱行为发生地或住所地的公证处申请办理遗嘱公证。遗嘱是遗嘱人处分自己财产和死后事务的意思表示，只能由本人亲自办理，不得由他人代理，如遗嘱人因特殊原因（年老体衰、行动不便或住院等）不能到公证处办理的，公证员可以到其住所地办理公证。遗嘱人要有行为能力，无行为能力或限制行为能力人不得办理。遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。遗嘱人设立的遗嘱内容要真实、合法（如所处分的财产是否为个人所有，是否给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留了必要的份额）。立遗嘱人在遗嘱生效前可以变更、撤消遗嘱。立遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人。无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作遗嘱执行人。案例：•陈某于二○○○年去世，死亡后遗留有与丈夫刘某共有的房屋一套，陈某共有子女二人，分别为女儿刘1、儿子刘2，刘1生有一女何甲。陈某的母亲陈母尚健在，陈某的父亲陈父于二○○六去世，陈父共有子女三人，分别为长女陈某、次女陈2、儿子陈3。陈某、陈父生前均未留有任何形式的遗嘱。现各继承人向本处申请办理继承权公证，并问刘1的女儿何甲能否继承遗产。【问题提出】•综观本案，继承关系复杂、多样，所涉人员众多。经分析，本案涉及三种继承关系：1、普通法定继承关系。陈某去世，即在其丈夫刘某、女儿刘1、儿子刘2、及母亲陈母、父亲陈父之间发生法定继承关系；2、转继承关系。陈父于陈某遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人，由此产生了第二个继承法律关系；3、代位继承关系。因陈某先于父亲陈父死亡，则其晚辈直系血亲取得代位继承权。要正确处理本案，出具合法、有效的公证书，必须明确几个问题，•一、代位继承中继承人的晚辈直系血亲有两代以上的，是否可以不按辈份先后，共同参与代位继承，即刘1的女儿何甲是否可以与刘1、刘2一起成为代位继承人？•二、转继承中“合法继承人”有哪些？陈某的子女是否可以对母亲的遗产进行两次继承？【问题分析】•何为代位继承？何为转继承？两者之间又有何区别？•《继承法》第十一条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”这就是我国的代位继承制度。代位继承是法定继承中的一种特殊形式，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的子女的晚辈直系血亲有权继承其父母应继承的遗产份额。被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。设立代位继承的目的就在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。•转继承是指继承人在继承开始后取得遗产前死亡或宣告死亡，由他的法定继承人实际接受其应继承的份额。转继承的性质是继承遗产权利的转移。继承是从被继承人死亡时开始，然而往往由于某种客观原因致使继承人尚未分得遗产就已死亡，那么他应得的财产就转移到另一个继承关系中。若他生前未留遗嘱而又未与他人订立遗赠抚养协议的，就由他的法定继承人按法定继承来继承他应得的遗产。关于转继承我国继承法中并无明文规定，但在司法实践中均予承认。•转继承和代位继承都是因继承人在取得遗产前死亡而发生的继承关系，而转继承和代位继承又有着明显的区别：•（1）继承人死亡的时间不同。代位继承中，继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承中，继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。•（2）继承人范围不同。转继承人可以是被继承人的子女，也可以是被继承人的其他法定继承人。在没有第一顺序法定继承人的情况下，第二顺序法定继承人也可以成为转继承人；代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。•（3）适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承；代位继承则只能适用于法定继承。•关于本案例中代位继承人有无顺序之分问题。通过上述法条的认知及理论的分析后，我们可以得知“亲等近者优先”是一项法定继承原则，血缘关系近的继承人存在，血缘关系远的继承人就被排斥在继承顺序之外，根据该项原则，本案中，因刘1的女儿虽然也属陈某的直系晚辈血亲，但因其母亲刘1存在，其作为靠后一辈血亲就不能代位继承。•代位继承权实际上是法定的一项权利，可认为是代位人的固有权利，即只要出现《继承法》第十一条规定的情况，代位人就享有代位继承权，而不分是在本位继承中还是转继承中，因此本案转继承中的合法继承人应当包括陈某的晚辈直系血亲刘1、刘2，即刘1、刘2对上述房产中属于母亲的遗产份额享有两次继承权。本案的处理•陈某的遗产价值是50万。对陈某的遗产享有继承权的人有李某、李1、李2、陈母、陈1、陈2、陈3。陈1、陈2、陈3因为转继承而享有继承权。分析转继承的概念。李1、李2因为代位继承而享有第二次分配遗产的权利，何某不享有继承权。分析代位继承的概念。根据《继承法》的相关规定，各继承人分配的遗产份额分别为：李某为10万，李1为11万，李2为11万，陈母为12万，陈1、陈2、陈3分别为2万。收养公证•家住某市的汪某(1955年出生)与林某(1956年出生)是夫妻，婚后无子女，要求收养吴某与刘某的次子吴彤(1990年10月2日出生)为养子。吴某与刘某感觉家中生活比较困难，便做主答应下来，但吴彤毕竟是自己的亲骨肉，心中不免有些伤感，于是委托汪某与林某办理收养公证。2000年10月20日，汪某与林某带领吴彤来到公证处办理收养公证，向公证处提交了申请书等有关证明材料，并出具了汪某和林某代办公证的委托书。问：公证处应如何处理本案?为什么?•公证处对该项收养公证不应办理。因为：(1)本案中被收养人吴彤已经有识别能力，而其生父母在未征得吴某本人同意的情况下，答应将吴彤给汪某和林某做养子，违反了法律的规定。(2)不符合办理收养公证的程序要求。按规定，办理收养公证，应由收养人、送养人、有识别能力的被收养人亲自一起向公证处提出申请，不得委托办理。本案中送养人吴某和刘某委托汪某和林某办理，不符合程序要求。（二）企业管理公证实务•企业的经营管理中会涉及大量的法律行为，如订立合同、招标投标、联营、企业分立、兼并、股权转让、拍卖等。•还有许多属