14民事诉讼法与仲裁制度-杨秀清

国家司法考试------名师讲义------民事诉讼法与仲裁制度------杨秀清1民事诉讼法与仲裁制度科目-第1章民事诉讼与民事诉讼法1.1民事诉讼1.1.1民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷：主体平等性多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。1.1.2民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。1.2民事诉讼法民事诉讼法的效力◆注意：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。第2章民事诉讼法的基本原则和制度2.1基本原则2.1.1当事人诉讼权利平等原则含义：权利的相同性与权利的对应性◆注意与同等原则适用的区别：平等原则侧重于解决原告与被告行使诉讼权利的平等性；而同等原则则侧重于给外国当事人以国民的待遇。2.1.2辩论原则内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。适用于审判程序。◆注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，(08年民事诉讼法修正案已确定)当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。2.1.3处分原则当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。处分原则贯穿于诉讼的全过程。2.2基本制度2.2.1合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。不同程序中合议庭的组成程序合议庭的组成一审程序审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利二审程序审判员组成重审程序原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭再审程序原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭◆注意：(1)参审制不同于陪审制(2)陪审员参加争议案件的合议庭国家司法考试------名师讲义------民事诉讼法与仲裁制度------杨秀清22回避制度(1)回避的情形：45条(2)回避的决定权：民事诉讼法第47条：3公开审判◆注意：(1)不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。(2)不公开审理与不公开质证的区别：《证据规定》第48条：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。4两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件：(1)最高人民法院审理的案件；(2)适用特别程序、督促程序、公示催告程序以及破产程序审理的案件。第3章主管与管辖3.1民事诉讼主管3.1.1法院主管的概念与范围◆注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。3.1.2法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系(1)与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力。(2)与仲裁机构或者仲裁，或者起诉。但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。3.2级别管辖3.2.1确定级别管辖的标准◆注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件3.2.2各级人民法院管辖的第一审民事案件◆注意中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第19条(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。3.3地域管辖3.3.1一般地域管辖◆确定标准：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。◆注意经常居住地的判断(意见第5条)：公民起诉时连续居住1年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。原则规定——被告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第22条)例外规定——原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第23条)(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；(3)对被劳动教养的人提起的诉讼；(4)对被监禁的人提起的诉讼。◆注意：被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别。意见第8条规定：双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。3.3.2特殊地域管辖◆特殊地域管辖确定的规律：国家司法考试------名师讲义------民事诉讼法与仲裁制度------杨秀清3其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。3.3.2.1合同纠纷案件的管辖(1)合同纠纷案件的法律规定①关于合同纠纷法定管辖的具体规定：第一、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。(《民事诉讼法》第24条)第二、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。(《民诉意见》第18条)第三、购销合同履行地按下列情况确定：a当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。b当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。c当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。第四、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。(《民诉意见》第20条)②合同纠纷案件协议管辖的规定第一、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。(《民事诉讼法》第25条)第二、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。(《民诉意见》第25条)(2)合同纠纷案件管辖确定的思路：①有效协议管辖优先于法定管辖适用。②法定管辖(没有协议管辖或者协议管辖无效时适用)第一、被告住所地人民法院有法定管辖权；第二、合同履行地：A、约定的履行地(包括交货地)是否明确；B、约定履行地与双方当事人住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在其中一方住所地，合同实际履行时有管辖权，没有实际履行时无管辖权。C、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。3.3.2.2侵权纠纷案件的管辖(1)注意产品质量侵权纠纷案件(意见29条)与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。(2)注意合同与侵权的竞合问题。3.3.3专属管辖{1}专属管辖的案件：民事诉讼法第34条：(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。◆注意：该条规定的目的在于排斥其他法院的管辖权，因此，该条规定既可以适用于国内民事诉讼案件，也可以适用于涉外民事诉讼案件。国家司法考试------名师讲义------民事诉讼法与仲裁制度------杨秀清4{2}专属于中国法院管辖的案件：民事诉讼法第244条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院。◆注意：该条规定的目的在于排斥外国法院的管辖权，因此，该条规定仅适用于涉外民事诉讼案件。◆注意：(1)不动产专属管辖的确定；(2)专属管辖案件之间的排他性；(3)专属管辖不得对抗仲裁。3.3.4共同管辖与选择管辖共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。民诉法33条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。3.4裁定管辖3.4.1移送管辖移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。移送管辖的次数：只能1次管辖恒定问题：(1)地域管辖的恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。(意见34条、35条)(2)级别管辖的恒定问题：诉讼请求的增加不影响管辖权，除非恶意规避管辖。(3)两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。(意见33条)3.4.2指定管辖受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。3.5管辖权异议(1)异议的条件异议的主体：当事人。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。异议的时间：答辩期(2)管辖权异议的处理对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。第4章诉4.1诉的概念诉就是当事人向法院提出的请求。4.2诉的要素4.2.1诉的主体：当事人4.2.2诉的标的注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别：◆当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的；◆具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物；◆当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。4.2.3诉的理由4.3诉的种类4.3.1确认之诉请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认国家司法考试------名师讲义------民事诉讼法与仲裁制度------杨秀清5之诉。4.3.2变更之诉(也称形成之诉)请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。4.3.3给付之诉请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。◆注意：(1)变更之诉与给付之诉中可能包含确认之诉，但不必然包含。(2)单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。(3)结合案例判断诉的种类时一定以当事人的诉讼请求为基础。4.4反诉(1)反诉主体的特定性(2)反诉目的的对抗性(3)反诉请求的独立性(4)反诉与本诉的牵连性基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求(5)反诉时间的特定性：《证据规定》第34条：举证期限届满前提出反诉；《民诉意见》184条：二审中的反诉：根据自愿原则调解，调解不成的，告知另行起诉。(6)反诉与本诉适用程序的同一性第5章当事人5.1当事人概述1当事人的概念与特征2民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力◆注意：(1)民事诉讼权利能力与当事人适格的关系。(2)未成年人与精神病患者的当事人资格。(3)非实体当事人的情形：特殊情况下，没有民事权利能力的人，有独立的民事诉讼权利能力，可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者