我国不当得利制度立法定位问题研究

[摘要]：在我国即将制定的民法典中，不当得利制度应该如何定位以及建立在此基础上的该制度在民法典中的位置如何安排和不当得利返还请求权与其他请求权得关系如何处理等是迫切需要解决的问题。综合各项因素分析，我国不当得利制度具有补充性与辅助性的地位与性质，而在民法典中最理想的便是把其放置于债法总则中，在处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，也不宜采竞合说，而宜采辅助说。[关键词]：不当得利；无法律上原因；物权行为无因性；竞合说；辅助说不当得利制度源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国法。不当得利的完整概念最早诞生于德国，历经两千多年的发展，不当得利制度不断更新，已成为债法领域的一项重要制度。不当得利制度在德国、日本以及我国台湾等大陆法系国家与地区备受学界的关注与重视。而在我国大陆，时值民法典即将出台之际，不当得利制度在我国民法体系中如何定位以及与之相关的诸问题受到我国学界的关注。从客观角度分析，某项法律制度的立法定位主要取决于该制度的地位与性质，而法律制度的立法定位又反映了立法者乃至整个国家对该制度的地位与性质的肯认。某项制度的立法上的准确定位以及建立在此基础上的良好的编排设计等是该制度发挥其应有的功能与作用的保障，以及能够促进该制度的不断发展与完善。本文拟从我国不当得利制度的客观意义上的地位与性质方面进行分析，从而初步探讨在我国即将出台的民法典中应该如何准确定位与理性构建不当得利制度。一、我国不当得利制度的地位与性质2002年出台的《中华人民共和国民法典（草案）》将不当得利制度以一个条文进行规范，并将其置于民法总则中的民事权利一节。（1）该制度设计引起了学者的颇多关注与争议。有学者认为此种编排有一定的科学性，明确了不当得利制度的补充性质，可避免该制度无限制的扩张以及造成请求权竞合的困境。（2）也有学者认为该编制无论从不当得利制度的内容规定还是形式安排上都难谓合理，认为起草者对不当得利制度的功能与价值未能有足够的认识。（3）暂且不论民法草案该编制到底是否合理，上面两位学者争议的基础就在于对我国不当得利制度的地位与性质所坚持的立场或者说认识不同。然而某项制度的地位与性质具有其客观性，尤其在处于不同的国家特殊的民法体系时，并不是可以由立法者或他人随意凭主观而定的。对我国不当得利制度的地位与性质的探讨，也要基于对该制度的功能与价值的考察以及对该制度自身的逻辑结构的分析，而且要结合我国整个民法制度的现状，包括不当得利制度外的其他民法制度进行通盘考虑。因此，笔者就将从以下几个方面来探讨我国不当得利制度客观意义上的地位与性质。（一）我国不当得利制度的功能与价值从不当得利制度的地位与性质的认识到该制度的立法定位以及一系列的编排设计主要受该制度的功能与价值的支配与作用。正如王利明先生所说，法律制度的功能是制度价值的外化，并以该价值为导向。法律制度的基本内容，包括概念，性质，构成要件、效力都要受功能的支配和作用。（4）因此，不当得利制度的功能在实质意义上体现了该制度的价值，并决定了该制度的基本格局；在认知意义上，影响甚至决定了人们对该制度的认识和评价。（5）在不当得利制度发展的两千余年间，衡平观念始终占据着重要的地位，并支配着不当得利制度的发展方向。公元三世纪罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人不得基于他人之损失而受利益”的格言，代表着不同时代、不同地域、不同人种的社会公平理念，成为17、18世纪自然法学派倡导不当得利制度的理论依据。18世纪时，自然法学派将罗马法不当得利返还请求权扩张适用于无原因给付外的事由，企图建立不当得利制度的一般原则，既不得以他人的损失谋取自己的利益。（6）此理念是从公平的视角出发而对不当得利制度予以统一建构的尝试，符合自然公正之道。日本学者北川善太郎曾通俗的说过，一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实判断；另一方面，公平原则不希望把这不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度。（7）这一解释在说明不当得利制度的同时也形象地揭示了该制度的深层基础。而我妻荣先生页认为：“作为统一的理念，在一般情况下，形式上被认为是正当的财产变动，在相对的情况下，实质上被认为是不当的场合，试图按照公平的理念调整其中的矛盾，这就是不当得利的实质所在。”（8）因此，不当得利的主旨是调整利益变动的不平衡，是以衡平思想为深层基础的，不当得利制度与公平原则、衡平理念有一种深刻的天然的联系。然衡平理念既然是不当得利制度的理论基石，就不是不当得利本身，随着现代民法的发展，不当得利已经发展为一项独立制度，并已成型化，我们就不能以衡平观念直接作为不当得利的判断标准或者说不能以衡平理念作为不当得利请求权的基础。奥地利学者Wilburg说道：“衡平者，乃在表示有严格的形式法到弹性法，由硬性规定到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛的藉助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，公平与正义应该功成身退。”（9）也就是说，财产的变动是否构成不当得利，应以法律所规定的构成要件加以判断，而赋予法定的法律效果，不宜使衡平原则介入其间，作为不当得利的请求权。而王泽鉴先生页认为：“衡平原则既已落实于不当得利之构成要件，自不能再将不当得利法作为负有调节任务之高层次法律规定，视之为实现正义之万灵丹，在社会伦理上或道法尚可资非难者，并非当然构成法律上之不当。受有利益而致他人损害，应否成立不当得利，应以实体规定及其含蕴之价值判断认定之，不宜迳以衡平原则作为判断标准。”（10）但是我国大陆学者洪学军先生却基于上面两位学者所说的提出一个观点，就是认为现代不当得利制度不再是以衡平理念为基础，主张抛弃不当得利制度的衡平功能论，进而试图基于此构建我国不当得利制度的完全独立地位。（11）但笔者并不认同这种观点。上面两位学者的观点所关注的并不在于不当得利制度的基础与价值层面，而在于该制度的适用层面或者说请求权基础层面。不当得利请求权的基础与不当得利制度的基础并不是同一范畴。所谓请求权，是法律所赋予的权利，必须以法律规定的构成要件为基础，这是不可否认的；但是某项法律制度的基础是基于或对公平、或对自由、或对效率、或对安全的价值的追求。以侵权制度为例，当事人是否构成侵权，受害人人是否可以行使侵权赔偿请求权需要基于法律的明确规定，只有行为人的行为符合法律所规定的侵权的构成要件，受害人才能行使侵权赔偿请求权，才能要求行为人赔偿；而侵权制度的基础则在于对正义对安全的价值追求，其主要表现形式或说作用方式是弥补受害人的损失与制裁侵权行为人。而以不当得利制度为例，不当得利请求权的基础或者说不当得利的基础（这里的不当得利是指一种事实状态而非指不当得利制度本身），即对受利益是否无法律上原因的判断也必须基于法律的具体规定，当某种事实状态符合法律规定的不当得利请求权的构成要件时，当事人才能行使不当得利返还请求权，而不能以衡平理念直接判断是否可以行使不当得利返还请求权。但于不当得利制度的基础，始终是建立在衡平理念之上，不当得利制度始终以公平正义为价值追求，其与公平原则的联系不可否认。洪学军先生自己也说过“作为一次性制度设计的物权制度、合同制度等，体现的特定价值是安全、效率价值，作为二次制度设计的不当得利制度，体现的特定价值是公平价值。”（12）而法律制度的功能是制度价值的外化，并以该价值为导向，因此不当得利制度的功能在深层意义上仍然体现着一种衡平，体现着对公平正义的追求，取除不当利益是这种衡平功能的最主要的表现形式或者说作用方式。不当得利制度始终以公平为其价值追求，其心无旁骛。（13）而功能是法律制度价值的外化，并以该价值为导向，因此不当得利制度得功能深层意义上始终体现着一种“衡平”。徐国栋先生认为民法基本原则差不多是所有价值的负载者。它对法律价值的承载通过两个方面进行：第一，以其自身的模糊形式，负载法律得灵活、简短、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运作的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能。（14）而洪学军先生认为，徐国栋先生所及的克服成文法局限性的工具——民法基本原则，是制度外的工具，该种工具具有其自身的特质和方法。克服成文法制度内的工具，就是不当得利制度。（15）其实从不当得利制度与公平原则得深刻联系来看，我们在一定程度上可以认为不当得利制度正是制度外的工具——公平原则这一民法基本原则在成文法中的制度化。不当得利制度在本质上是公平原则的外化，也体现了对正义价值的追求，它对整个民法制度负载着一种整合功能。正如日本学者松板佐一所说的“不当得利法是法律与道德交叉的法领域。”（16）以及德国学者Hedemann所认为的“不当得利请求权，对于一切不能圆满家决的情事承担调节器的作用。”（17）还有日本学者北川善太郎说的，一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实判断；另一方面，公平原则不希望把这不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度（见注（7））。这一解释在说明不当得利制度的同时也形象地揭示了该制度的深层基础，揭示了不当得利制度与公平原则的深刻的天然的联系。不当得利制度是为民法制度中最为抽象的制度之一，而其抽象性之所在即为对受益的非正当性根据的探求。取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得无法律上原因，我国民法通则称之为“没有合法根据”。对所谓欠缺法律上的正当性，在不当得利法的发展时期及不同国家在法律上的表述不尽相同。而“无法律上原因”的表述最为学者接受，在《德国民法典》、《日本民法典》、《阿尔及利亚民法典》及我国台湾地区“民法典”也表述为“无法律上原因”。我国民法通则所称的“没有合法根据”与“无法律上原因”，在本质上意义应为一致。何谓无法律上原因？史尚宽先生认为，无法律上原因是指缺乏受利益的法律上的原因，而非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因。（18）而邹海林先生也认为“无法律上原因，并非指取得利益过程欠缺法律依据，而应当指取得利益并继续保有利益欠缺正当性或者法律依据，在这一点上，给付不当得利和非给付不当得利并无差别。”（19）因此，不当得利之“无法律上原因”最根本的并不是体现在对利益变动有无法律根据的判断，而是体现在对利益变动是否正当性的一种价值考量。只是这种价值考量在不当得利制度发达与完善的国家，须严格依照法律的规定，而不是迳以公平原则判断。但在不当得利制度不完善、不发达的国家，在一定的客观程度上，还是自觉与不自觉的要受公平原则的影响。而于我国，从目前来看，正是后者。诚如张广兴先生所说的，“在我国，不当得利制度还相当的不完善（仅有一条法律规定和一条司法解释）。其制度的完善不仅有赖于学者深入和全面的研究，也有赖于司法实践中法官依照法律规定的不当得利的构成要件，遵循公平原则，对个案进行判断和处理。”（20）另一方面，“无法律上原因”中的“法律”指的是民法中的物权法、合同法、人格权法、身份法等甚至民法外的法律制度规定。因此财产利益的变动是否欠缺法律上原因而应予返还，系于债权法、物权法、人格权法、身份法、票据法等领域作其判断，认定受益者有无保有其所受利益，而由不当得利制度加以执行（21）。正如日本学者加滕雅信所说，不当得利制度旨在规范私法上无法律上原因的财产变动，可谓是财产法体系的反射体。（22）所以说，“不当得利制度的历史和作用显现不当得利制度具有不稳定性，其在时间上、空间上极富变动性，最主要的特征在于不当得利的适用范围不仅受制于其内在结构，而且受制于一些外在因素。这是因为不当得利致力于填补其他制度所遗留的空白，其反于其他制度难以充分发挥作用时，才进行补充性调整。不当得利制度宛如填充民法不同制度空隙的粘合剂，他的范围和形式取决于被粘连制度的架构。”（23）（二）我国民法制度的现状及某些发展趋势1、我国不当得利制度立法与理论的相对落后就我国现行法而言，对不当得利制度的规范是相当匮乏的。在立法上只设有民法通则第92条，即“没有合法根据，取得不