新形势下保荐人管理制度研究

一、研究目的我国证券市场发展正处于新兴转轨阶段，面临从完全的集中统一管理向集中监管与自律管理相互结合协调发展的市场化方向转变。同时，创业板的预期推出与证券上市监管走向注册制的发展趋势对保荐人的管理完善提出了更高的要求。可以预见，保荐人管理制度将进一步促进上市公司规范运作和可持续发展，提高上市公司的信息披露质量，推动市场诚信建设。随着证券市场的不断发展和市场供求关系的基本平衡，发行制度最终将从现行的核准制转变为注册制。保荐人制度的不断完善，也将为我国证券发行制度最终向注册制的过渡奠定基础。我国保荐制度实施四年多以来取得了积极的成效，但随着资本市场的发展与完善，我国保荐人管理亟待完善以适应市场发展，在此背景下，研究新形势下我国保荐人管理制度具有重要意义。二、研究思路我们从保荐人制度的产生与发展、保荐人制度概念辨析、保荐人管理分析、国际上保荐人管理制度比较等几方面对保荐人管理制度进行深入分析。（一）保荐人制度产生的缘由现代社会大生产客观上要求所有权和经营权的分离，正是这种所有权和经新形势下保荐人管理制度研究■世纪证券有限责任公司　张伟　王珂　孙霞　王思飞本刊专辑Highlights证券公司类课题一等奖介绍202009年第5期营权的分离导致了企业所有者和经营者之间的信息不对称。证券市场的信息不对称，迫切需要强化证券公司等中介机构及其从业人员的责任，使中介机构切实发挥对上市公司质量的约束功能。这是保荐人制度产生的根本原因。（二）保荐人制度的产生与发展保荐人制度最初产生于英国，由英国伦敦证券交易所1995年在其新开的AIM市场（AlternationInvestmentMarket）中正式引入。此后，这一制度又被效仿并移植到香港证券交易所等创业板市场和主板市场。2001年3月，根据《证券法》的规定并经国务院批准，我国新股发行正式实施核准制。核准制下的证券公司职责发生了实质性变化，这在客观上需要证券公司具备筛选企业的水准和严格的内部控制制度，同时也能为其行为承担责任。为了适应核准制的变化要求，在此背景下，中国证监会于2003年底推出了证券发行上市保荐制度并于2004年2月1日起正式施行。保荐制度的核心内容是对企业发行上市提出了“双保”要求，即企业发行上市必须要由保荐机构进行保荐，并由具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐工作。（三）保荐人制度概念辨析保荐人制度，其实是一种企业上市制度，是指由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件和上市文件的真实性、准确性和完整性，协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任，并在公司上市后的规定时间内继续协助发行人建立规范的法人治理结构，督促公司遵守上市规定，完成招股计划书中的承诺，同时对上市公司的信息披露负有连带责任的一种法律责任。保荐人制度三大要素主要包含保荐人、保荐对象、保荐责任。保荐人制度中虽然存在保荐人、保荐对象等多个参与主体，但保荐人却是制度的核心中枢。保荐人在参与证券发行和上市的过程中，与证券主管机构、证券交易所、保荐对象、投资者以及其它中介机构等多方参与主体构成了各种相应的法律关系。保荐人制度中，保荐人既是保荐对象的监管者，同时本身又被置于证券监管机构与证券交易所的双重监管之下。因而保荐人成为保荐人制度的行为主体和运行中枢。（四）保荐人管理分析保荐人制度下，保荐人与保荐对象通过一种双向选择的过程，在相互信任的基础上签订合同即保荐协议来约定彼此的权利义务，从而构成保荐人制度的基础。保荐人制度中，其制度设计的一个重要目的实际上是将证券市场监管者的监管责任适当分流。公共监管职责分流的同时也相应延伸出相关的管理义务，赋予了对保荐人新的监督管理要求，即在对保荐人管理中体现出因为监管职责分流而延展产生的对保荐人管理的义务性原则。同时，保荐人制度下的保荐人管理在一定程度上需要体现监管者与被监管的保荐人之间的利益协调性原则，并从根本上遵循保护投资者的原则。世界上较成熟的证券市场监管模式主要有三种：一是以美国为代表的集中立法型监管体系；二是以英国为代表的自律型监管体系；三是以欧陆国家为代表的中间型监管体系。在作为证券市场管理制度重要组成的保荐人制度下，保荐人的监管组织同样由政府证券监管机构和自律证券监管机构构成。同时，证券监管制度的类型也决定了保荐人监管制度的类型。因此，在我国主要以集中统一为特色的证券监管制度下，保荐人监管主体由证监会、证券交易所，证券业协会构成。本刊专辑Highlights212009年第5期根据保荐人管理的基本原则，在保荐人制度的监管体系下实现对保荐人的有效监管，保障制度的健康规范运行，必然要落实到保荐人管理制度的具体措施与内容上。在对保荐人的管理实施中，保荐人制度从明确证券发行上市的责任出发，对保荐人制度中负责保荐事务的保荐人和保荐代表人主体明确规定了相关的资格审查、职责规定以及责任追究等管理制度的具体内容，并量化了管理制度的具体措施，形成了一个较为严密的以责任管理为主体的制度保障体系。（五）保荐人管理制度比较对于保荐人的资格管理，不同国家和地区因经济发展水平和证券市场情况不同虽然有所不同，但在对保荐人资格的审查方面则不约而同地把重点集中在保荐人主体形式、人事构成、经验及资本要求、信誉与诚信记录以及完备的内控机制等几个方面。在构建保荐人制度时，各国（地区）对此都设置了较为严格的标准。其中，英国与香港相对更为严格。英国在合格人事构成的数量上要求较高，而且职责期限相对较长；加拿大对保荐人从业人员的独立性有较高的要求，不仅规定需要取得一定的资格与经验，而且规定从业人员“不得从事证券咨询工作”；香港更重视人员的实际经验，对相关人员的从业经验做了全面细致的规定。但在特殊情况下，其对准保荐人的经验要求也规定了变通的余地，通过保留很多酌情权以增强在实际运用中的灵活性。各国（地区）在对保荐人资格管理中，对保荐人任职期限的规定趋于较长。保荐人任职期限的长短对于保荐人履行职责、实现制度的价值功能有重大影响。保荐人任期过短容易使保荐人、发行人有短期行为的倾向，也不利于保荐人持续督导功能的发挥，因此海外保荐人的任期都比较长。各国（地区）在对保荐人的职责规定中主要包括公司上市保荐责任、公司上市与信息披露保荐责任和信息披露保荐责任三种类型，可分为四种模式：公司上市保荐责任模式；公司上市与信息披露保荐责任模式；公司上市、信息披露与证券交易保荐责任模式；信息披露与证券交易保荐责任模式。对保荐人的监管，英国、加拿大、香港市场均有个共同的特征，即主要通过证券市场的自律组织完成，也可称为自律监管。而各国（地区）关于保荐人应承担的法律责任规定，则更多地集中于民事责任。三、研究结论作为证券发行上市市场化约束机制的重要步骤，我国保荐制度实施四年多以来取得了积极的成效。首先，保荐制度落实了保荐机构和保荐代表人的责任，培养了一支具备执业水准的保荐机构和保荐代表人队伍。其次，保荐机构及其保荐代表人负责推荐企业发行上市，从源头上提高了上市公司的质量，防范了历史上出现过的欺诈发行或上市当年即亏损等恶性事件。再次，保荐机构和保荐代表人互相制约、协调发展的良性互动关系初步形成，保荐机构和保荐代表人的职责既统一又相对独立。最后，对保荐机构和保荐代表人责任的落实，丰富了证券发行监管的手段和措施，增强了证券发行监管的效果，有利于逐步形成市场主体各司其职、各负其责、各担风险的良好局面。保荐人制度在我国证券市场才刚起步，由于新生制度自身可能存在的制度缺陷、证券市场的不成熟以及我国特定的经济社会环境等等因素，我国的保荐人制度还存在以下几方面问题。本刊专辑Highlights222009年第5期（一）保荐代表人资格规定不合理保荐代表人的资格认证主要通过考试的手段来进行，而对保荐代表人的职业经验、专业水平、职业道德等极其重要的素质却没有一个量化指标，使保荐代表人的遴选制度成为了一次性的考试制度。而保荐代表人资格考试主要考察投资银行专业知识和证券金融综合知识，这种纯知识性的考试忽视了对保荐代表人职业经验和职业道德的考察，使资格考试成为纯理论和纯知识的考察。通过资格考试的保荐代表人未必具备任职的职业经验和职业道德，而真正具备保荐代表人职业经验、专业水平、职业道德的人未必能通过这种考试。（二）保荐人的任期不合理保荐人任期是证券申请发行上市阶段直到证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；如果是已上市公司发行新股、可转换公司债券的，保荐人的任期是证券申请发行上市阶段直到证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。这个保荐人任期的规定明显太短了，不能充分发挥保荐人的监督审核的职能，保荐人对于上市公司信息披露的审查和担保职能也不能充分显示出来，容易造成短期行为的发生，不利于保护投资者的利益，也不利于证券市场的稳定。（三）保荐人职责的界限模糊首先，保荐机构和保荐代表人的职责不清。我国实行的是“双重”保荐制，保荐机构和保荐代表人都要承担保荐职责。保荐代表人和保荐机构法律地位显然是不相同的，然而从目前有关制度设计来看，两者法律责任却是“联坐”的或者仅仅处罚的是保荐代表人。其次，保荐人和其他中介机构职责不清。虽然说保荐人起到了“第一看门人”的角色，而要让保荐人对中介机构所出具的专业意见进行实质的核查，显然使保荐人承担了一种过高的职责，而且不利于分清保荐人和这些中介机构的职责界限。最后，保荐人与发行人之间的职责不清。保荐人与发行人之间存在着明显的信息不对称，要分清两者之间的责任，以免发行人将自己应该承担的责任转嫁给保荐人。（四）保荐人违法制度责任的成本较低，缺乏保荐人的民事责任和刑事责任规定保荐人与发行人在客观上构成利益共同体,这就为保荐人与发行人合谋造假提供了可乘之机。这种与发行人勾结提供虚假信息的行为是对投资者权益的严重侵犯,应当规定其民事责任对投资者做出赔偿,甚至应当规定刑事责任。保荐人承担着辅导推荐发行人上市和审核监督发行人遵守法律法规以及保证发行人披露信息的真实性、及时性、完整性的职责，而现有法律法规对于保荐人在上市后的民事责任未作规定，对于投资者而言，保荐人在证券上市后的担保责任事实上是不存在的，保荐人事实上是“荐而不保”，保荐人的制度功能受到很大的削弱。四、相关建议在分析对比国内外保荐人管理制度的情况下，我们认为我国可以从以下几方面对保荐人管理制度予以完善。（一）厘清保荐人与保荐代表人的职责边界保荐人与保荐代表人的关系非常复杂和微妙，保荐人会干预保荐代表人的正常保荐工作，影响保荐代表人独立性，却绝少承担实际保荐责任。厘清保荐人与保荐代表人的职责边界，建议可以采取两种方式之一。本刊专辑Highlights232009年第5期本刊专辑Highlights一是可以建立保荐代表人人才库，允许符合保荐人资格认证条件和程序的证券公司成为保荐人，保荐人与保荐代表人双向选择，共同负责公司上市保荐工作。在保荐工作中，保荐人和保荐代表人彼此具有独立的法律地位，均可以独立地发表自己的意见，相互配合完成保荐业务。二是采取“单保荐”。“单保荐”是相对于“双保荐”而言的，即仅由保荐机构承担保荐责任的保荐人制度。在法律义务上更加强调保荐人（保荐机构）的角色和责任，明确保荐代表人只是保荐机构必备的保荐业务人员，监管机构只对保荐代表人进行资格监管，不要求其承担保荐法律责任。（二）厘清保荐人与发行人的职责边界保荐人承担保荐职责，必须具备相当的专业能力和审慎的执业态度，勤勉尽责，按照规定的执业准则完成操作，保证工作质量。一旦出现执业错误，就应承担相应责任，接受处罚。但是，信息由发行人掌握，发行人与保荐人之间也存在信息不对称问题，因此，对于证券发行人本身的行为以及信息披露的内容需要承担法律责任的，保荐人只应承担过错责任。这里应当引入过错推定原则，若保荐人有充分证据证明自己在执业过程中已经勤勉尽责，就应判定其无过错，从而予以免责。（三）厘清保荐人对其他中介机构的职责边界会计师事务所、律师事务所本身是独立的市场主体，它们应当对自己的行为负责。在上市公司提供的原始资料中，财务会计报告资料中的审计报告、验资报告是由会计师事务所提供，法律意见书由律师事务所提供，这些资料的真实