再评北京精雕诉上海奈凯计算机软件侵权案

再评北京精雕诉上海奈凯计算机软件侵权案——兼论软件技术保护措施与反向工程的合理纬度ReviewofaSoftwareCopyrightInfringementCaseandCommentsonReasonableDimensionalityofTechnicalMeasureandReverseEngineeringofSoftwares[摘要】鉴于我国法律的缺位，本文探讨了应用在软件上的技术保护措施和反向工程的对象、目的、合理使用等问题，以便厘定技术措施和反向工程的适用边界。通过一个典型案例，分析了法律制度的缺位给司法实践所造成的困惑。对软件技术保护措施和反向工程法律规则的构建提出了一些建议。[关键词】技术保护措施；反向工程；博弈与边界；软件著作权黄武双、李进付/文一、问题的提出2006年，某法院审判的一起涉及软件技术保护措施和反向工程案件，受到部分人士大加赞赏，[1]新闻媒体也给予了极高的评价，称之为“自我国2001年修改著作权法以来，第一起关于利用技术保护措施实现产品捆绑销售的案件。该判决对今后类似案件的审理，以及未来相关产业的有序发展具有深远的意义”。[2]然而，笔者在从技术和法律角度进行分析后，却发现该案判决存在不少问题，并有可能会对今后审判类似案件产生误导，于是催生了本文。为了便于理解，本文将案情简要介绍如下。1原告北京精雕科技有限公司开发的精雕CNC雕刻系统，将JDPaint（以下简称“J软件”）软件生成Eng格式的数据文件，再变成加工指令。原告对J软件享有著作权，该软件不公开对外销售，只配备在其自主生产的雕刻机上使用。2006年初，原告发现被告上海奈凯公司在网上宣传其开发的数控系统中的Ncstudio（以下简称“N软件”）软件能够读取J软件输出的Eng格式数据文件，遂向上海市第一中级人民法院提起诉讼，称被告非法破译其Eng格式加密措施，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统的行为，侵犯了自己的著作权。一审法院认定：Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于J软件的程序，不属于计算机软件的保护范围。被告的N软件能够读取Eng文件，实质上是指软件与数据文件的兼容，该软件接收Eng文件不构成侵权。原告不服向上海市高级人民法院提出上诉，称自己开发的J软件并非通用商业软件，而是精雕CNC雕刻系统的一部分，J软件输出的文件没有采用标准的NC1上海市第一中级人民法院民事判决书，2006年沪一中民五(知)初第134号；上海市高级人民法院民事判决书，（2006）沪高民三(知)终字第110号。1格式，而采用了自定义的Eng格式，并且采取了旨在防止用于普通数控系统的加密措施。被告避开和破坏了J软件权利的技术措施，侵犯了J软件著作权的；向他人提供N软件的行为侵犯了J软件的发表权。二审法院认为，首先，被告破解J软件输出的Eng格式文件的行为并未构成侵权，主要理由是：（1）Eng格式并非对J软件采取的技术保护措施，因为Eng格式文件的基本功能并不在于对J软件进行加密保护，而在于完成数据交换，更何况对Eng格式文件的破解不会直接造成对J软件的非法复制。另外，原告对Eng格式文件的加密只针对J输出文件而非J软件本身。（2）原告的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定的技术措施，因为Eng格式的目的是为了限定J软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固J软件与雕刻机床之间的捆绑关系，排除了J软件合法取得者在其他数控系统中使用J软件的机会，已超出我国著作权法对计算机软件的保护范围，不属于“为保护软件著作权”目的设计的技术保护措施，因而被告并不构成故意避开和破坏技术措施的行为。其次，被告破解J软件输出Eng格式文件的行为并未侵犯原告软件发表权，因为Eng格式文件不属于《计算机软件保护条例》所指软件。本文认为，以上判决存在以下几个问题值得商榷：（1）对Eng格式文件的破解是否属于对软件本身的破解？（2）技术保护措施的功能是否局限于防范非法复制？（3）捆绑销售“过头”与否的标准何在？（4）原告软件的发表权是否受到侵害？本文将首先对判决涉及的以上几个问题进行评析，并提出赖以商榷的理由。此外，还将对本案涉及的技术保护措施和软件反向工程这两个在法律规则上缺位、在认识上极易步入误区的问题进行梳理，并对它们的边界厘定标准进行讨论，以供实际操作参考。二、对案例判决若干问题的评析从本案判决来看，法院对几个技术和法律问题的认识有待商榷。着眼于理论研究和司法审判完善的必要，作者不揣浅陋，将从技术和法律层面对有关问题提出商榷意见，并以此求教于诸位同仁。（一）对Eng格式文件的破解是否属于对软件本身的破解原告主张的是，被告侵犯了自己J软件的版权而非Eng格式数据文件的版权，而一审法院似乎混淆了这两个客体，误将“Eng格式数据文件是否属于计算机软件的保护范围”作为案件争议焦点。这一认识可能背离了原告的诉求。二审法院所阐述的“上诉人（精雕公司）对Eng格式文件进行加密只是对运行J软件所输出文件的加密，而不是直接对J软件的加密”观点，似乎又走入了2另一个技术误区。从技术常识来看，原告所加密的应当是J软件中输出Eng格式文件的那段功能程序，而非所输出的数据文件。从技术上分析，原告软件中输出Eng格式文件的这段程序是其软件的一个关键功能程序。原告对这一程序采取技术保护措施，应视为对整个软件采取了技术保护措施。被告软件之所以能读取精雕公司软件输出的Eng格式文件，是因为被告破解了原告软件中输出Eng格式文件的这段关键程序，也就是说，被告实施了规避原告对J软件所采取的技术保护措施的行为。（二）技术保护措施的功能是否局限于防范非法复制二审法院认为，原告J软件输出的Eng格式文件功能在于完成数据交换，即使不采用Eng格式也要采用其他格式来完成数据交换，因此Eng格式文件的破解行为并不会直接造成对J软件的非法复制。由此看来，二审法院将技术保护措施的功能局限于防止非法复制，这种解释似乎难以接受。技术保护措施的功能，不仅包括防止非法复制，还包括阻止非法访问、使用、模仿等行为。被告破解J软件并将其应用于自己软件的做法，虽然不是为了非法复制，但不能排除非法访问、使用等目的，因而很难排除在技术保护措施的功能之外。当然，并非所有破解软件的行为都构成侵权，下文将介绍的反向工程理论中，以解决软件兼容性为目的的破解一般是不会构成侵权的。本案中的被告破解原告J软件部分关键程序的行为就属于此，因而不应当认定为侵权。详细理由请参见本文第四部分的分析。（三）捆绑销售“过头”与否的标准何在二审法院认为，原告采用Eng格式旨在建立和巩固自己J软件与雕刻机床之间的捆绑关系，从而排除了合法取得者在其他数控系统中使用J的机会，这种技术保护措施并非以“保护软件著作权”为目的，超出了我国著作权法对计算机软件的保护范围。本文对此有些不同看法。对雕刻机配套软件采取技术措施，将软件输出文件自定义为非标准格式（Eng格式）2并加密，原告乃是为了防范他人非法使用或者非法借鉴，以免他人将自己的软件使用于其他普通雕刻机。原告为实现捆绑销售采取的技术保护措施，无可厚非，理由3有三：其一，原告的软件2标准的为NC格式，这种格式的文件能为普通的雕刻机读取。3这几点理由即是判断捆绑销售过头与否的通行标准。3不具有独立性和普适性4，且不进行单独销售，所提供的软件和硬件属于配套产品，具有实质性支持功能；其二，雕刻机在市场上并未形成垄断地位，不会造成限制市场自由竞争的后果，其捆绑销售方式仅为一种经营策略而已。其三，捆绑销售并未明显不合理地损害消费者的利益。二审法院认为，原告限定J软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固J软件与雕刻机床之间的捆绑关系，排除了J软件合法取得者在其他数控系统中使用J软件的机会。换言之，法院认为原告的捆绑销售行为损害了J软件合法取得者的利益。本文认为这一观点有点牵强，因为消费者有权自主选择，且能预知购买原告产品的结果。更何况，在本案中被告并未将此作为规避技术保护措施的抗辩事由。综上，本文认为原告的技术措施并未过头。被告为实现与原告软件和普通精雕软件兼容而采取的规避技术保护措施的行为，性质上属于合理的反向工程。（四）原告软件的发表权是否受到侵害原告认为，自己的Eng格式文件的文件格式、数据结构、指令意义、加密算法从未公开，被告侵犯了自己软件的发表权。二审法院认为，由于Eng格式文件不属于《计算机软件保护条例》所指软件，原告因而不享有对Eng格式文件的软件发表权，被告破解J软件输出Eng格式文件的行为就不会侵犯原告软件的发表权。二审法院的这一观点，可能没有准确把握技术措施所保护的客体。虽然原告不对Eng格式（数据）文件本身享有发表权，但对J软件中输出Eng格式文件的功能程序享有发表权。按照《计算机软件保护条例》第3条第1款之规定，5软件的目标程序和源程序属于同一作品，由于原告将软件随同硬件一起销售给了客户，目标程序已经发行了，因而原告实际上已经行使了软件的发表权，而并非“从未公开”。尽管这种认识上的偏差并未导致二致结果，即未侵犯发表权，但在判决依据上却大相径庭。以上四个方面的分析，乃是根据当事人的诉求和法院判决所作的分析。本文认为，本案问题的症结不在于是否因规避技术保护措施而侵犯著作权，而在于对软件所实施的反向工程是否合理。由于涉及软件技术保护措施和反向工程的技术问题和法律缺位，本文以下部分将围绕技术保护措施的边界厘定和反向工程的合4正如电脑硬件的驱动程序，一般都是由硬件厂商根据其硬件的特性开发的，并附赠与用户。5《计算机软件保护条例》第3条第1款规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。4理维度展开论述。三、技术保护措施的理性目标与边界为了保护自己软件的版权，软件开发者经常采用技术保护措施来制止他人解密、盗版、非法访问、复制或使用等行为。为了保住自己的经济利益，有些权利人甚至对实施破解行为的人采取了报复性手段，这在业界被称之为技术保护措施的“防卫过当”。[3]因而，很有必要来确定技术保护措施所追求的理性目标，并从技术和法律角度厘定技术保护措施的边界，以有效地平衡开发者和社会公众的利益。（一）技术措施所保护的对象对技术保护措施的理解，不时会有人步入一个误区，认为技术保护措施必须是对整个软件作品所采取的保护措施。6其实，对软件作品所采取的技术保护措施并不排除只针对软件中实现核心功能或者独特功能的程序，即软件的一部分进行控制。比如，就试用版或者共享版软件程序而言，通常只对部分关键功能采取技术屏蔽手段，让使用者不能体验软件的整体功能或者某个独特功能，以激发其购买正版的欲望。在这种情形下，如果某人避开或者破坏权利人对软件核心功能模块采取的技术保护措施，使试用版或者共享版具有正版软件的功效，也属于破解技术保护措施的行为。从技术上来看，软件一般由多段程序组成，每段程序只解决某一功能问题；而由多段程序组成有机的整体，才能实现软件的整体功能。其中，有些程序是由常见的程序代码组成，如普通的聊天室程序、后台管理程序、留言板程序，等等。这些代码已经成为公共资源，可以在网络、教科书上找到。软件开发者一般是在复制的这些普通程序代码基础上进行修改、开发，其中的普通、常见程序并非开发者独创，只有整体构思以及部分具有特殊功能、富有创意的程序才体现了独创性。只有这些具有独创性的技术，才是权利人采取技术措施所要保护的内容，正是这种技术开发的特点，决定了有时只对软件的某一特定功能部分的采取技术保护措施。（二）技术保护措施的边界6本文中评析的案例“北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案”就涉及这个问题。5在网络环境下，权利人不得不寻求技术手段来防止软件作品被非法访问、使用、复制，以弥补传统版权制度所提供的保护措施的不足。然而，任何一个制度设计都必须充分考虑相关各方的利益平衡问题，否则可能会催生“保护过头”、权利滥用的