建设工程造价管理第二章 相关法律法规

第二章相关法律法规合同法价格法建筑法招标法投标法第一节合同法及价格法一、合同法合同的主体：自然人、法人、其他组织（一）合同的订立1.形式：书面形式、口头形式、其他形式2.内容：建设工程合同内容3.订立程序：要约＋承诺＝合同成立（1）要约要约是指一方当事人向另一方提出的订立合同的建议，提出要求的一方称为要约人，对方为受要约人。要约条件1）要约人必须明确表示愿意按照要约的内容订立合同。例如：甲对乙讲：“我正在考虑以每月1000元的租金租一处住房。”例如;甲对乙讲：“我要以每月1000元的租金租你处住房。”哪一个是有明确的订约意图？2）要约的内容必须确定和完整3）要约必须送达受要约人才能生效要约与要约邀请要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖广告、招商公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。区别：1、要约是一个一经承诺就成立合同意思表示；而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。2、要约处于合同的订立阶段；而要约邀请则处于订立合同的准备阶段[案例]哈维诉福塞原告哈维向被告福塞发出一项询电：“你方愿意向我方出售巴布赫尔笔吗？——电告最低价。”被告回电：“巴布赫尔笔现金最低价900英镑。”原告立即发出一份加急电报：“我们同意按照你方要求的900英镑购买巴布赫尔笔。”后来被告拒绝提供巴布赫尔笔而与原告发生争议。请问：被告回电构成要约了吗？理由英国法院认为，被告法院的复电仅仅是提供一项售价信息而不构成要受之约束的要约。『案例』悬赏广告本人于2002年7月27日上午11时左右，丢失小狗一只。该小狗姓名：刘富贵，京巴狗，体态较肥胖，除一只耳朵为咖啡色，身体其他处均为纯白色，眼睛较小，鼻子为黑色，见人即摇头摆尾，不怕生人，但害怕猫，见猫即狂奔。叫其名字，就跟这走。有捡到者，重酬：1000元。有消息者请电：12345678。请问这是要约还是要约邀请？为什么悬赏广告，是不同于一般广告的一种特殊广告形式。它是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的行为的任何人，给予广告中约定的报酬的意思表示行为。对于悬赏广告的性质，我国理论和司法实践多数意见都把悬赏广告作为要约看待。因此，只要有人完成了约定的行为，合同即告成立，广告人应依广告支付报酬，否则应承担违约责任及相应责任。邀约的撤销与失效（2）承诺承诺是指受要约人按照要约所指定的方式对要约的内容表示同意的一种意思表示。承诺通知达到要约人时生效。承诺必须无条件接受要约的各项内容。受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。实质性变更是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。例如：1、“你15日电我承诺，成交后二个月装船改为立即装船。”2、你15日电我承诺，装船单据的发票10份改为16份。3、你15日电我承诺，应在运输包装外，加刷合同号码4、你15日电我承诺，应将即期信用证付款改为60天远期信用证付款。4.合同成立：承诺生效的时间为合同成立的时间承诺生效的地点为合同成立的地点5.格式条款：是指合同条款由一方当事人事先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意，不可以进行协商的条款。特征：1、合同具有广泛性、持久性和细节性。2、条款由单方决定。3、起草格式合同的一方往往在经济上具有较强的实力。例如：电信、铁路、自来水、电力、煤气如果对格式合同条款有两种以上的解释，应当作出不利于格式合同条款提供者一方的解释；如果格式合同条款与非格式合同条款不一致的，应采用非格式合同条款。6.缔约过失责任（二）合同的效力1.合同生效合同成立的判断依据是承诺是否生效。附条件合同、附期限合同2.效力待定合同——指合同已经成立，但合同效力能否产生尚不能确定的合同。包括：（1）限制民事行为能力人订立的合同：未成年人和精神病人。有效情形：a)经过其法定代理人追认的合同，即为有效合同；b)纯获利益的合同。c)与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。与限制民事行为能力人订立合同的相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应以通知的方式作出（2）无权代理人代定的合同主要包括：行为人没有代理权、超越代理权限范围或代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。①无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力的情形。②无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。③法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力④无处分权的人处分他人财产合同的效力。效力待定合同一般为无效合同，但经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。3.无效合同合同自始没有法律约束力。在一般情况下，合同中的免责条款都是有效的。但下列免责条款无效：A.造成对方人身伤害的；B.因故意或重大过失造成对方财产损失的4.可变更或撤销的合同1)合同可以变更或撤销的情形①当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同有：A.因重大误解订立的；B.在订立合同时丧失公平的。②一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；③当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。2)有下列情形之一的，撤销权消灭：a)具有撤销权的当事人自知道或应知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；b)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。3)对当事人依据无效合同或被撤销合同而取得的财产应依法进行如下处理：A.返还财产或折价补偿。B.赔偿损失。双方都有过错的，应各自承担相应的责任；C.收归国家所有或返还集体、第三人。（三）合同的履行1.原则（略）2.一般规则①价款或报酬不明确问题的处理方法：按订立合同时履行地的市场价格履行，依法应执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时按原价格执行；价格下降的，按新价格执行。逾期提取标的物的，遇价格上涨时按新价格执行；价格下降的，按原价格执行。②履行地点不明确问题的处理方法；给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。③履行期限不明确问题的处理方法；债务人可以随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。④履行方式不明确问题的处理方法；按有利于实施合同目的的方式履⑤履行费用的负担不明确问题的处理方法；由履行义务一方承担3.特殊规则1）价格调整2）代为履行①向第三人履行合同。债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任；②由第三人代为履行合同。第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担责任。3）提前履行4）部分履行4.合同中抗辩权甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。不安抗辩权，又叫先履行抗辩权。5.合同履行中债权人的代位权和撤销权（四）合同的变更、转让1.合同变更合同的变更仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。2.合同的转让合同主体的变更，合同内容的不变更。1)合同债权（权利）转让债权人转让权利的，债权人应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，除非经受让人同意，否则，债权人转让权利的通知不得撤销。2)合同债务（义务）转移①债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应经债权人同意；②原债务人享有的对债权人的抗辩权也随债务转移而由新债务人享有；从债务也一同转让。3)合同权利和义务的一并转让当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带责任。（五）合同的终止1.终止的情形：A.债务已经按约定履行；B.合同解除；C.债务相互抵消；D.债务人依法将标的物提存；E.债权人免除债务；F.债权债务同归于一人；G.法律规定或当事人约定终止的其他情形。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。2.合同解除3.合同债务抵消4.标的物提存1)有下列情形之一的，难以履行债务的，债务人可将标的物提存：A.债权人无正当理由拒绝受领；B.债权人下落不明；C.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；D.法律规定的其他情形；2)标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人可依法拍卖或变卖标的物，提存所得的价款；3)债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物；4)债权人领取提存物的权利期限为五年，（六）违约责任违约责任的承担方式：①继续履行。首选方式②采取补救措施。③赔偿损失。当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；否则致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。④违约金。⑤定金。违约责任的承担主体：当事人一方因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或约定解决。（七）合同争议的解决1.和解与调解2.仲裁3.诉讼1)对于一般的合同争议，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。2)建设工程合同的纠纷一般都适用于不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖第二节建筑法及相关条例一、建筑法（一）建筑许可1.建筑工程施工许可（1）领取许可证条件：a)已办理建筑工程用地批准手续；b)在城市规划区里的建筑工程，已取得规划许可证；c)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；d)已经确定建筑施工单位；e)有满足施工需要的施工图纸及技术资料；f)有保证工程质量和安全的具体措施；g)建设资金已经落实；h)法律、行政法规规定的其他条件。（2）许可证有效期限建设单位应自领取许可证之日起3个月内开工，延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或延期超时的，许可证自动废止。（3）中止和恢复施工在建工程因故中止施工的，建设单位应自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并做好维护管理工作。批准开工的建筑工程因故不能按期开工超过6个月的，应重新办理开工报告批准手续。2.从业资格（二）建筑工程承发包1.建筑工程发包2.建筑工程承包（1）资质（2）联合承包：联合承包的各方对承包合同承担连带责任，并应按资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程（3）工程分包：除总承包合同已约定的分包外，须经建设单位认可；建筑工程总承包单位按总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按分包合同约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任；（4）禁止行为：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义全部转包给他人；禁止分包单位将其承包的工程再分包；3.建筑工程造价：合同价（三）建筑工程承监理实施建筑工程监理前，建设单位应将委托的工程监理单位、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。（四）建筑安全生产管理1)“安全第一、预防为主”的方针2)安全生产责任制度和群防群治制度施工现场安全有建筑施