解析法治：社会转型时期的制度建构(五)

法治：社会转型时期的制度建构(五)六法治的正当性把法治理解为现代法律运动的一部分，则其正当性问题与在中国建立现代法律制度同时发生。晚清，关于新法的性质及其与中国传统法律尤其是所谓礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾经发生激烈的论辩。然而，由于继之而来的两次重大历史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造国民性的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大社会范围内传播，民主、科学、宪政一类现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其自1921年袁世凯复辟帝制失败之后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至在新一轮的权力角逐和政治斗争中，民主和宪政成为不同政治力量经常运用的最方便也是最有力的武器。50年代以后，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从54年到78年，先后有三部宪法被制定出来，82[82]但是这些宪法实际上只是政策的表达，因此既不能规范政府行为，也不能保护个人权利。这一以极端的人治为特征的政治实验，如前文所述，造成了极其严重的社会后果，正是因为意识到这一点，中共领导人才在70年代末改革伊始就重新提出了民主与法制的口号，并且很快制定了新的宪法(1982)。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已经有许多不同。晚清围绕新法中若干条款的论争，基本上是一场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构没有改变，政治结构也还不曾大变，以至当时的论争主要集中于文化价值的层面。83[83]此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为(文化)价值冲突的问题逐渐扩大到制度层面，成为政治的、法律的乃至社会的问题。84[84]然而，直到40年代末，由于国家统一尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治生活与社会生活中的作用并不十分突出。50年代以后，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家的关系发生了结构性改变，这使得80年代以来包括重建法制在内的改革不可避免地涉及到整个社会，不但是所有的社会阶层，而且是社会的所有方面。这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充分和更清楚地表露出来。今天，法治的正当性所面临的挑战可以被归结为由显而隐的三个方面。首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治上对法治的操纵。80年代以来法制(法治)口号的重新提出，可以被看成是统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这一实验的意识形态的失败，使得对一种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而法制(法治)，一种被认为与改革开放、市场经济、现代化以及社会进步观念联系在一起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向：一方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说，在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹法治，无疑使更多的中国人(不仅是政府官员和学者，而且是普通民众)比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但是另一方面，由于法治所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为一种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于法治不能被认真地对待和实施，人们将对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的司法腐败现象给予人们的警示。其次，较政治上操纵法治更深一层的对于法治的挑战来自于社会变迁本身。在传统社会，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律在变得无所不在因此也越来越重要的同时，也变得越来越技术化和疏离于个人社会经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出挑战。85[85]中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，不可避免地面临同样的问题，不同的只是，中国的现代法律运动有一个文化移植的背景，中国的社会变迁是一种规划的社会变迁，因此，在这里，法律与个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也包含了文化冲突的成分;而国家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡，既令人们对法治的要求格外迫切，也使得法治的实现特别困难。最后，由于没有经历19世纪自由放任的资本主义发展阶段以及与之相应的法治，中国社会所面临的要求法治的挑战便成为一种后法治时代的前法治危机。换言之，中国社会必须同时面对和解决某些其他社会在不同历史阶段分别遇到和处理的问题：既要实现真正的法治，又要在缺乏法治经验的情况下适应当代社会的复杂性;既要清算全能政治的遗产，又要充分肯定现代国家在社会发展过程中的重要性。最后，也是最难为人们意识到的，是法治在所谓文化层面上遭遇的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用，涉及人们对规则的看法，也涉及人们对法律与正义的关系的看法。正如我们所见，传统中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系，相反，他们常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们的心目中并不据有至高无上的地位，规则如果妨碍结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。同样，为了实现实质正义，人们经常漠视和牺牲必要的程序。在这样一种传统中，法律当然被视为手段，并且仅仅被视为手段。与现代法治理念杆格不入的就是这种根深蒂固的法律工具主义传统。从理论上说，上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的，实际上，当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的一种努力。显然，循着同一方向还有许多工作可做，比如，提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督，等等。但是，如果我们的视野仍然限制于法律制度之内，而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面，如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相对自主性的社会的发展，特别是，如果我们只关注法治本身而不重视民主制度建设，则法治所面临的挑战很可能难以克服，在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。民主的法治在讨论法治概念的时候，我们有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来。这样做的目的，是要更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。正如我们所见，在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，必须有一个国家之外的多元社会的存在。易言之，法治的实现与民主制度的发展有密切关系。一种健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战，确立法治的正当性。在政治方面，民主的这种重要性是显而易见的。今天，中国的法治事业最直接最明显的挑战来自于司法腐败，因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念，威胁到法治的正当性，不仅如此，它还塑造了一种有害于法治的生活经验，使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式，因此也很难了解和享有法治的优长。而所司法腐败之所以如此有害，恰恰是因为这种现象具有深刻的制度根源。司法腐败表现为滥用权力，也源于对权力的滥用。而在缺乏对权力的合理分配和制约的地方，滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去20年里，我们看到，人们通过比如人民代表大会和公共舆论监督机制，与滥用权力和腐败现象进行了顽强的斗争。我们不能说这种斗争没有奏效，但是很显然，这种努力的结果非常有限。因为，已有的民主机构如人民代表大会，由于缺乏真正的民主基础，也由于受现行政治体制限制，并不能充分行使其依法享有的监督职能。一般舆论监督，更因为资源与空间甚为有限，不可能对政治权力形成有力的制约。更不用说，迄今为止，民主参与的方式仍然受到很大限制。但是，从民众对滥用公权、以权谋私现象的憎恶里，从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象进行不懈的抗争中，我们不但可以确知大众对于民主参与的热情，而且可以期待广泛的政治参与对权力制约产生的积极影响。只有到那一天，人们才可能把法律与公正联系在一起，才可能尊重法律，相信法治。民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。一方面，通过加强基层社会的民主制度，提高社区自治程度，推动社会的多元发展，人们可以更多地管理自己的事务，从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另一方面，广泛的民主参与，尤其是对立法和司法过程的民主参与，有可能大大缩小目前存在的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述，这种脱节部分地源于近代以来的社会变迁：一方面，国家在改造社会的过程中常常要超前立法，另一方面，在变革时期，社会生活的迅速变化又经常造成法律滞后。这两种情况下法律与社会的脱节都因为立法中的所;长官意志而加强。在现行体制下，立法程序虽然较以前细致和合理，但基本上仍然保持着一种计划型的和非民主的特点。由于缺少沟通渠道，个人的和团体的利益以及一些地方性利益得不到适当的表达，更难对立法产生影响，相反，行政部门在保有大量规章制定权的同时，还以各种方式影响立法，力图维护其部门利益。在80年代以来因为社会转型和制度变革引起利益重新分配的条件下，这一现象尤为突出。与立法方面的情况相比，司法方面民主参与的途径更为有限，虽然法律很早就建立了人民陪审员制度，但是这种制度始终流于形式，并不能真正发挥其作用。因此，即使只是利用现有制度，司法的民主化程度也将大大提高。最后，广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起的时候，法治的正当性就会牢固地建立起来。可以注意的是，作为五四新文化运动的口号之一，民主的理念比法治的概念更早为中国民众所了解，部分地因为这个原因，在过去的一个世纪里，民主的口号远比法治更加响亮，也更容易亲近，以至人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在这里遇到的问题比较法治所遇到的更少或者更容易克服，实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去20年里，以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情，但总的来说，一个具有多元性和自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度不仅没有建立起来，而且还面临种种难以克服的制度上的障碍。其中一个突出的问题，恰恰是法治不存。86[86]法治的民主在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，我们不能够忽略这一关系的另一面，即宪政和法治对于一种健全的民主制度的不可或缺的重要性。从历史上看，民主和法治之间并不一定存在互为条件的关系，在特定条件下，一种民主制度可以在存在于一个没有法治的社会，相反，一个法治社会也可能不需要公民的政治参与。87[87]然而，正如我们所见，这至少不是当代中国社会所面临的情况。在中国，法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才可能实现，同样，真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为，公民依法享有的政治自由如言论自由和结社自由本身即是实行民主制度的基础，也不仅是因为，在现代社会，包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达，并因此而获得制度上的保障，更是因为，中国近代尤其是最近50年以来的民主实践，以一种无可辩驳的反面形式向我们证明，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，不能够持久，而且容易被滥用而变得畸形，甚至产生灾难性的后果。史无前例的无产阶级文化大革命就是这样一个显明的例证。自然，人们可以说，无产阶级文化大革命期间实行的所谓民主并不是真正的民主，而不过是在一种激进的民主口号掩盖下的受到操纵的虚假的民主。的确如此。但这只是证明了民主可以被滥用这一事实。最耐人