论我国让与担保制度的构建

[摘要]让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权，但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。虽然德国、瑞士和日木等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在我国，近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全，合理、可行的担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制。[关键词]让与担保担保物权物权法草案一、让与担保的历史起源及演变1、罗马法上的信托制度让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权，先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见，罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现，在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的，但显然为现代社会所不采。2、日尔曼法上的信托制度日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。后来对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人只有权就标的物的卖得价金优先受偿，而不能直接取得标的物的所有权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，后来又出现了以动产为客体的动产质。在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。3、德国的让与担保制度德国法上让与担保的产生，主要是由于动产抵押，不动产让与担保的不存在。德国让与担保理论的发展始于18世纪后半期的潘德克吞法学的确立时期。而时至今日在让与担保性质方面仍然占据通说地位的信托法律行为理论，系来源于罗马法上的FDIC；时，在学说中也可以散见以日耳曼法传统为依据的理论。在德国，由于自罗马法以来，动产担保制度在立法上确立了统一的占有原则，因此动产非占有担保的形态受到极大限制。而让与担保产生的直接原因，就是为了满足非占有担保的需要。所以，动产担保制度的占有质原则的确立，可谓是让与担保产生的契机。在当今德国，实务中存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。广泛用于商业（仓库中的货物）、工业（机器和生产资料）甚至家庭生活领域（汽车、电视机等）。4、英美法系国家的让与担保制度在英国法中，早期及近代的mortgage制度实际上相当于大陆法上的让与担保。依英美学者的见解，近代法上的mortgage从其本意来说，是指担保债务人债务的履行。由债务人将一定的财产权利转移给债权人，债权人在债务人不履行债务时，可以取得担保财产的绝对所有权。故从法律构成上说。原来意义mortgage的构成应具备三个要素：一为特定财产的权利转移；二为债权人在债务人不履行债务时可以取得所有权；三为债务人享有通过履行债务来赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，其与罗马法中的信托让与基本相似：可以说，mortgage在本质上即为让与担保。不过，此后的mortgage制度，特别是通过英国《1925年财产法》激进的变革的后，已开始向大陆法的抵押制度靠拢。二、让与担保立法的争议在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这二种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并形成了截然相反的两种意见。l、肯定说。由于“梁慧星建议稿”和人大的两个草案均将“让与担保权”纳入其中，因此，主张应规定让与担保权的观点目前已为我国立法界所接受。梁慧星教授认为“中国民法立法和实务本无所谓让与担保。近年来，许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓‘按揭’担保。这种担保方式系由中国香港地区引入，而香港地区所实行的所谓‘按揭’担保，来源于英国法上的mortgage制度，相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保。而德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，因此，中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓‘按揭’担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此，决定增加关于让与担保的规定。”在2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，由全国人大法工委主任顾昂然所作的“关于《民法（草案）》的说明”中也作了与上述相同的说明。此外，还有其他一些学者也对让与担保权持肯定态度。2、否定说。与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中，王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。王利明认为：“让与担保的情形比较复杂，在不同让与担保中，权利人的权利的效力有所不同。就日本法上规定的让与担保来看，弱性让与担保，债权人优先受偿时应为结算，更具有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性，债务人在清偿债务后，向债权人请求返还标的物的请求权只是基于债权的请求权，而非基于其所有权的物权请求权。因此，在物权法中可不规定让与担保。”基于上述认识，“王利明建议稿”规定了抵押权、质权、留置权、优先权等四种担保物权，而未规定让与担保权。温世扬教授在其著《物权法要论》一书中认为：“大陆法系国家的判例学说通常将所谓权利转移型担保物权作为约定担保物权之一种，这是值得检讨的。—这种担保方式，虽有一定的物上担保功能，但以转移权利为其内容构成，与现代民法上以限制物权为内容构成的担保物权不应混为一谈。”与此持相同看法的还有余能斌教授。余能斌教授主编的《现代物权法专论》第8章专门研究了“梁慧星建议稿”设计的担保物权种类，对于“梁慧星建议稿”将大陆法系国家在判例法上承认的让与担保制度升格为《物权法》上基本的担保物权形式，该著表示质疑。该著认为，在基本法上设置各项制度，必须考虑公示问题和本质问题，即限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。”“既然‘梁慧星建议稿’完全仿效日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。”还有其他一些学者也主张不宜将让与担保规定在物权法中。三、我国应创设让与担保制度1、我国让与担保制度创设的理论基础笔者认为，我国创设让与担保制度的理论基础有三：一是让与担保的法律构成以及保障该构成实现的清算理论；二是让与担保权的公示方法理论；三是让与担保权作为制限物权的内外部效力理论。首先，作为让与担保制度的第一个理论基础，应当是合理的让与担保法律构成的构筑，它旨在维护当事人之间的权益均衡以保障让与担保交易的内部安全。它体现为将让与担保权作为一项与抵押或质权相并列的独立的担保物权。而作为独立的担保物权的主旨，便是建立清算制度来消除让与担保所潜在的暴利行为，即无论让与担保契约中是否存在流担保（无清算）预约，也无论它是何种类型的让与担保，让与担保权人必须履行清算义务。让与担保法律构成的构筑和让与担保权人清算义务的强行化，正是让与担保制限物权化的一个重要标志。其次，让与担保权的公示方式的设计，是让与担保制度的第二个理论基础，它意在消除让与担保带给第三人的风险以保障让与担保交易的外部安全。公示方法妥当性的解决，是让与担保权担保物权化的另一个标志。最后，作为让与担保制限物权化的具体展开的让与担保内外部效力理论，是让与担保制度的第三个理论基础。其中，让与担保内部效力体现在担保债权的范围、标的物的范围标的物的利用关系及当事人之间的占有关系等方面。而让与担保的外部效力则体现在当事人与一般第三人之间的关系，以及当事人与各目的第三债权人之间的关系两个方面。2、我国建立让与担保制度的必要性一种事物的存在理由往往取决于社会对它的需要程度。中国经济体制改革历经20年的风雨历程，终于确立的社会主义市场经济体制框架，社会主义市场经济体系也正在逐渐的培育和完善。由于占有利用生产资料是企业经营的客观需要，降低交易成本为企业的本质的所在，因此，在中国大陆市场经济走向高级化和复杂化的进程中，产业的融资需求将会愈趋膨胀企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声也必将日益高涨，企业在对抗信用（债权）风险和追求利润的同时，也将会要求运用更富效率、更加便捷的担保方式。让与担保制度正可谓是符合这种需要的担保方式之一。此外，我国近年来经济发，展的结果，已经具备借鉴和发展让与担保制度的社会经济背景。放眼望去，多少正在建筑中的高楼大厦因为资金难以为继而不得不半途而废？多少企业在建成楼宇后至登记的前因无法以的作为融资手段而望“楼”兴叹？多少商场因为无法以其库存商品进行担保融资而濒临倒闭的边缘？又有多少商家因为设定和实行程序上的高额交易成本而对典型担保