谈构筑我谈构筑我国公证诚信制度的应用

1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering谈构筑我国公证诚信制度谈构筑我国公证诚信制度作者冯兴吾章中峰关键词：公证诚信法律规范诚实信用，以拉丁文表达为BonaFide，以英文表达为GoodFaith，以法文表达为BonneFoi。直译均为“善意”。而在德文表达为TreuundGlauben，直译为忠诚和相信。最早将这个道德准则上升为法律规范的是《法国民法典》。该法第1134条规定：“契约应当以善意履行。”这个“善意”即指诚实信用。尔后，《德国民法典》明确将诚实信用作为一项强制性规范规定下来，并且从契约合同扩大到一切债的关系中。到《瑞士民法典》第二条规定：“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。”由此，诚实信用原则成为一项十分重要的民法基本原则，被称为私法领域的“帝王条款。”诚实、信用是市场经济的基本原则之一，是市场经济的灵魂。社会要进步，经济要发展，就必须要讲诚实、守信用。公证制度作为一项重要的信用保障法律制度，是社会信用体系的重要组成部分，其本质是代表国家对自由经济、民事活动进行适当干预，确保各类经济、民事主体保持诚信，确保各种经济、民事活动真实、合法、公平、公正，避免和减少风险，确保合作、交易安全，并为依法进行各种经济、民事活动和解决各类纠纷提供强有力的法律保障和真实可靠的证据。诚信是公证最大的价值所在，是公证存在和发展的基础，也是公证在社会信用建设中发挥作用的基本前提。2据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有好意；诚实地，公开地，和忠实地；没有欺骗和欺诈。在普通法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务或责任。发挥公证在国家信用体系中的作用，就要求公证员忠实于自己的公证法律服务的责任，首先从加强自身的诚信建设、进一步提高自身信用着手，把公证行业建设成为一个对社会、对群众负责任的行业，一个对社会和群众信得过的行业。一、确保公证信用功能作用的发挥，需进一步完善公证法律制度。法律是现实经济关系和社会关系的集中反映，也是相对确定的行为规范。在世界许多国家的民事法律、合同法律以及国际组织和国家间的国际条约中，诚实信用已不再是原则的确定，而且已渗入具体法律条文和规范之中。诚实信用的法律权威性在世界范围内得到广泛承认，并且成为人们从事有关经济行为和法律行为的依据。公证立法是诚实信用道德要求确定性的现实需要。1、即将出台的《中华人民共和国公证法》和《中华人民共和国民法典》，应当科学地确立强制性公证的范围。信用需要制度作保障，为社会信用服务及成为保障体系的公证制度本身，更需要法律的保障。著名法学家、厦门大学法学院博士生导师徐国栋教授指出，我国目前民事实体法律关于公证的条文仅占0.47％，在世界各国比例最低（相对较低的阿尔及利亚民法典，其财产法涉及公证的条文占0.7％）。而在《法国民法典》中则规定了在不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面必须公证的许多事项。如《法国民法典》第2127条规定：“协议抵押权，仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得设定。”有些大陆法系的国家《民法典》也有很多类似规定。在公司事务方面，德国、奥地利、丹麦等分别在《股份有限公司法》和《有限责任公司法》等实体法中直接作了应当公证的规定；意大利、荷兰、瑞士等国有关公司的法律规定主要包括在《民法典》或债务法中；日本、韩国、比利时等国则主要通过《商法》或《商事法》对公司的公证事务予以规范。关于不动产、收养、继承及其他婚姻家庭事项必须公证的规定一般见诸于民法典，代表国家有德国、法国、日本、瑞士、保加利亚等国。如《瑞士民法典》等267条规定：“收养契约，以公证书为之……。”《法国民法典》第1410条规定：“订立婚姻契约，应由当事人双方同时到场，并有公证人记录之。”3这些国家通过实体法与公证法互相呼应，共同构成与公证有关的法律体系，规范、指导公证员和当事人的公证行为和经济行为，对建立交易信用制度，保障交易安全，降低交易成本，促进社会经济发展起到了重要作用。如此分析，借鉴外国公证法或国际惯例，在我国公证立法中对公证处的职能、工作内容、公证程序、公证管理（内部管理、行业管理和行政管理）和社会责任加以确定和制约是十分必要和可行的。我国公证立法也应吸收这些成功经验，把一些涉及到国家、公民个人财产权利的重大事项都规定为必须公证事项。这几年来，部分省、自治区、直辖市相继出台的地方性公证法规中都规定了一些必须公证事项，在实践中各方面反映很好。《安徽省公证条例》第15条就规定了应当公证事项。2、应当强化公证效力亚里斯多德认为，法律不应该一成不变，“法律必须在某些境况、在某些时候加以变革”，“如果一定以守旧安常为贵，这就未免荒唐了。”德国历史法学派的主要创始人萨维尼说：“法律如同语言一样，总是在运动和发展中。”法国、意大利等国确定的必须公证事项长期存在并发展至今，必然有其存在的合理性。这个合理性就是其灵活性，它能够始终保持与变化的社会相一致。马克思主义要求我们，作为上层建筑的法，就要努力适应经济基础的需要，适应有中国特色社会主义的需要，随着经济基础的不断变化而变化，不断强化公证的效力，也就是与时俱进。第一、证据效力。公证书具有法定的证据效力，一旦涉及诉讼，人民法院可以直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为有效公证文书所证明的事实”列为当事人无需举证证明的事实之一。本文认为，不仅如此，还应规定公证书具有确定的证据力，任何机构和部门都应当无条件采信公证书。当利害关系人提出异议时，只有在人民法院裁定公证书无效的前提下，才能不予采信。我国台湾《民事诉讼法》也有类似规定，如第355条“凡由公证人就法律行为成立或私权事实之存在，依据其实际体验之内容，依公证人所规定之程式作成立之公证书，推定其为其证据，除有反证外，应认为具有公文书形式上的效力。”第二、强制执行效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必经过诉讼程序。我国台湾《修正公证法》第13条规定下列法律行为做成的公证书具有强制执行效力：⑴以给付金钱或其他代替4物或有价证券之一定数量为标的的；⑵以给付特定的动产为标的的；⑶租用或借用建筑物或其他工作物，定有期限并应于期限届满时交换的；⑷租用或借用工地，约定非耕地或建筑物为目的，而于期限届满时应交还土地的。第三、法律要件效力。即法律、法规规定或国际惯例或当事人约定必须办理公证的法律行为若不履行公证程序，则该项法律行为就不能成立，不具备法律效力。公证书系国际交往中各国公认的文书，它不同于一般文书，具有效力上的公示性、公信性以及适用上的普通性、跨越性。公证文书的出具，体现了不应被怀疑的诚信原则，体现在对当事人事实的一种真诚的记录。它的信誉就是公证文书在社会上的公信力，并且其效力遍于全世界。二、继续推进公证队伍改革，建设一支政治合格、道德高尚、纪律严明、业务过硬的公证员职业化队伍制度。公证员的职业化，即公证员以代表国家行使公证证明权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。公证员职业化建设，就是要根据公证规定性和公证员职业特定性，采取一系列措施，培养公证员的职业素养，提高公证员队伍的整体素质。1、建立科学的公证员职业管理机制。一是公证员必须由具有专门职业素养的人担任。只有对公证员的职业操守、专业能力、业务表现、执法形象有特殊的要求，使其具有与所从事的职业相称的法律教育背景、法律信仰、法律意识、法律知识等，才能保证公证功能的实现。根据公证行业的性质和特性，建立一套切实可行的制度和措施，对通过统一司法考试并申请从事公证工作的人员的业务能力、道德品质进行考核，建立和完善相应的实习制度，吸收更多文化素质高、业务能力强、道德品质过硬的新人进入公证队伍。二是公证员必须以公证为职业。一方面，公证员以公证为职业，按照宪法、法律等的规定，依据法定的程序，运用特有的技能和手段，以专业化的语言、行为和思维方式，在严格的规则的约束下，承办各类公证业务，切实履行公证员的职责。另一方面，公证员应独立、公正地行使职责，不得从事公证职责范围以外的活动。三是对公证员实行专门管理，把公证员作为一支职业化队伍来管理，建立一套保证公证员职业化的制度。本文认为，应建立一套包括统一司法考试、培训、任职、回避、惩戒等的制度体系，培育具有共同职业传统、职业气质、职业意识、职业道德、职业能力、职业风格的公证员职业的共同体，真正提高公证员职业化建设的水平，建设一支高素质的公证员职业化队伍。52、加强公证队伍职业道德建设，不断健全和完善公证职业道德规范。道德是一种观念和形态的东西，作为意识形态的一个组成部分，它必定还要受到意识形态的其他部分的影响，如哲学、艺术、文化、政治、宗教等，其中，法律化的诚实信用观念对道德形态的诚实信用的影响是一种客观的事实。根据中共中央印发的《公民道德建设实施纲要》和司法部印发的《公证员职业道德基本准则》，公证员必须“明礼诚信”，公证员执业必须公正、正义、理性、不偏不倚，非诚信者、非公道者不允许执业。WTO的最惠国待遇、国民待遇、互惠、透明度、关税减让和取消数量限制等六项基本原则，要求各成员国一致承诺，增加贸易政策透明度、实行非歧视的国民待遇、谋求共同发展，以实现政治的多极化、经济全球一体化、信息的网络化以实现趋势需要的“法律的世界性”、“规则的统一性”。这就要求公证员摒弃狭隘的民族主义和个人主义，根据《中华人民共和国公证暂行条例》、中华人民共和国司法部制定的《公证程序规则》等有关法律、法规的规定，对中外当事人一视同仁地提供高效、优质、便捷的公证法律服务，并不受任何非法行为的干涉，独立办理各类公证事务，促进正常贸易关系的发展，维护中国公证员的良好形象。一要忠于事实，忠于法律。宪法是国家的根本大法，规定着当代中国基本的社会经济、政治制度、根本任务，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，在国家、社会生活中具有最高层次的法律效力。法律是指一切由立法机关制定的规范性文件。一部完善的宪法和一个良性的法律制度体系是现代法治社会的重要标志。公证员作为国家的法律工作者，最大的诚信就是要忠于宪法和法律，树立法律至上的崇高信念。孔子说：“民无信不立”，“人而无信，不知其可也”，人不可无信，信作为一种极其重要的优良品德，为人处世所必备。公证员讲究的信，最重要的是事实和法律。公证员要坚持以事实为依据，以法律为准绳，按照真实合法的原则和法定的程序办理公证事务，应当自觉履行保密的法定义务，不得利用知悉的秘密为自己或他人谋利益。公证员在履行职责时，对发现的违法、违规或违反社会公德的行为，应当按照法律规定的权限，积极采取措施予以纠正、制止。二要爱岗敬业、规范服务。《中华人民共和国公证暂行条例》第2条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、6财产上的权利和合法权益。”因此，公证员应当珍爱公证事业，努力做到勤勉敬业、恪守职守，为当事人提供优质服务。在履行职责时，公证员应当告知当事人、代理人和参加人的权利和义务，并就权利和义务的真实意思做到明确解释，避免形式上的简单告知。在执行职务时，公证员应当平等、热情地对待当事人、代理人和参加人，并要充分注意到其民族、种族、国籍、宗教信仰、性别、年龄、健康状况、职业的差别，避免言行不慎使对方产生歧义。同时，公证员应当按规定的程序、期限办理公证事务，及时受理、审查、出证，不得因个人原因和其他主观因素拖延推诿。公证员在办理公证时，还应当注重礼仪，做到着装规范、举止文明，维护公证员的职业形象。三要加强修养、提高素质。市场经济和法制建设的发展，对公证员的基本素质要求愈来愈高，公证员要适应国际