法学通论重点-吴汉东版

第一章：法理学法的基本特征：（1）法以行为规范为主，内容涉及法律权利、权力与义务。（2）法主要出自国家，由国家制定或认可：造法主要形式是制定、认可、签约、惯常行为。（3）法是由国家强制力保证实施的。（4）法具有更广泛的约束力法的要素：法律概念、法律规范、法律原则、技术性规定。（1）法律规则：法律规则是指固体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示（2）法律原则：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。（3）法律概念：法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们共同特征而形成的权威性范畴。法的作用：（1）规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。（2）社会作用：政治作用、社会公共事务功能。依法治国：就是广大人民群众在党的领导下,依宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。实现社会主义法治的条件：1、政治基础与条件应该是社会主义的民主政体形式；2、经济条件应该是商品经济与市场经济机制；3、文化条件应该是社会主义的科学理性文化基础。依法治国的主体与客体：主体是人民；客体是国家及国家整治事务、经济和文化事务、社会事务。中国实行依法治国的重要意义有哪些？答：中国实行依法治国的重要意义体现在以下四方面：（1）依法治国是治国理念上的重大突破。（2）依法治国是执政方式上的历史转变。（3）依法治国是人民治理国家的基本方略。（4）依法治国是现代市场经济的需要。大陆法系和普通法法系的异同有哪些？答：（1）相同点：属同一历史类型的法律即资本主义类型法。阶级本质相同，体现资产阶级意志，服务于资本主义私有制的经济基础。历史任务相同。（2）不同点：一是法的形式不同，大陆法系是以成文法（制定法）为主，英美法系以判例法为主（大法官和有名望的法官的判例才确认为法）。二是法典编纂不同，大陆法系国家以成文法为主，成文法都以法典的形式表现。英美法系国家以判例法为主，其成文法是以单行法规的形式出现。三是法的分类不同，大陆法系分公法和私法；英美法系分普通法和衡平法。四是法官权限不同。大陆法系国家法官只有执法权；而英美法系国家法官除有执法权外，还有立法权。五是诉讼程序不同。首先，审讯制度不完全一样。大陆法系国家审讯制度是以法官为主，一问一答，采取讯问制；英美法系国家主要采取辩论制或对抗制。其次，陪审制度不完全一样。大陆法系国家由陪审员和法官共同组成合议庭对案件进行审理；英美法系国家有专门的陪审团，由陪审团负责认定事实并作出基本结论，由法官适用法律作出判决。试述法律关系及其构成。答：（1）法律关系是根据法律规范产生的，主体之间的权利义务关系或权力义务关系。是经法律规范调整的一定的社会关系的特殊形式。（2）法律关系的构成要素包括：主体、客体和内容。第一，法律关系的主体：是指法律关系的参加者，即在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。根据我国法律规定，包括：自然人；法人；非法人组织；国家。第二，法律关系的客体：是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系的客体包括：物；非物质财富；行为；国家、社会和个人的基本经济、政治和精神财富。第三，法律关系的内容包括权利、权力与义务。权利是国家通过法律规定，对法律关系主体作出或不作出某种行为或要求他人作出或不作出某种行为的许可和保障。是权利人的某种资格、能力或自由。本质上就是国家对某种行为的许可和保障。权力是“行为者影响其他行为者的能力”，其特征是行为者能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。也是一种资格、能力或自由。义务是国家通过法律规定，对法律关系主体某些行为的一种约束、限制、负担和责任。它或者表现为要求人们必须作出一定的行为，或者表现为要求人们必须抑制一定行为。人权：人权是人之作为人所享有或应该享有的权利，需要法律来实施保障。内容包括以下三大类：（1）生存权利、人身人格权。（2）政治权利和自由。（3）经济、社会和文化权利。第四章：刑法刑法：是规定犯罪及其刑事责任的法律。犯罪构成：犯罪构成是指刑法规定的、反映某种行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。犯罪对象：是指危害行为直接指向或直接作用的具体物或具体人。危害行为：是指行为人在自己的意识或意志支配下实施的危害社会并为刑法禁止的身体举止或活动。刑事责任年龄：是刑法规定的、行为人的行为构成犯罪所必须达到的年龄。正当防卫：是指为了使国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的没有明显超过必要限度的损害行为。刑罚：是掌握政权的阶级即统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。我国刑法的基本原则：（1）罪刑法定原则（2）适用刑法平等原则（3）罪责刑相适应原则“法律有特别规定”不适用本法的情况有哪些？包括四种：（1）我国刑法第11条中关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的特别规定。（2）我国刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。（3）我国刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。什么是犯罪主体？自然人犯罪主体必须具备哪些条件？答：1.犯罪主体，是指刑法规定的，实施犯罪行为的主体本身必须具备的条件2.自然人犯罪主体必须具备以下三个条件：1）必须是实施了危害行为的人。2）必须达到法定的刑事责任年龄3）必须具有刑事责任能力。什么是犯罪预备？犯罪预备的特征有哪些？答：1.犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。2.犯罪预备具有以下四个特征：（1）行为人主观上是为了实行犯罪。（2）行为人客观上实施了犯罪预备行为。（3）行为人事实上未能着手实行犯罪（4）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因造成什么是共同犯罪？构成共同犯罪必须具备哪些条件？答：1.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。2.构成共同犯罪须同时具备以下三个条件：（1）在犯罪主体上，共同犯罪人必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。（2）在客观方面，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的行为。（3）在主观方面，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。紧急避险及其必须具备的条件是什么？答：1.紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。2.紧急避险必须具备以下五个条件：（1）紧急避险必须是为了使合法权益免受正在发生的危险。（2）紧急避险只能是面对实际危险才能进行。（3）紧急避险只能是针对正在发生的危险才能进行。（4）紧急避险只能是在迫不得已、无法排除危险的情况下才能进行。（5）紧急避险不能超过必要的限度造成不应有的损害。什么是剥夺政治权利？剥夺政治权利的内容有哪些？答：1.剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚。2.剥夺政治权利的内容包括以下四个方面：（1）剥夺选举权和被选举权（2）剥夺言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由。（3）剥夺担任国家机关职务的权利（4）剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。试比较犯罪故意与犯罪过失的异同。答：犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。（1）二者的相同点表现为：都是犯罪的主观方面的因素。（2）二者的不同点表现为：第一，在认识因素上，犯罪故意表现为行为人明知行为必然发生或可能发生危害结果，而犯罪过失表现为行为人对危害结果的发生虽然应当预见但实际上并未预见，或者只是预见到在他看来可以现实避免的可能性。第二，在意志因素上，犯罪故意的内容是希望或放任危害结果的发生，而犯罪过失对危害结果的发生既不是希望也不是放任，而是排斥、反对的心理态度，只是由于疏忽大意或者过于自信能够避免结果发生的主观错误心理支配下的过失行为而导致了结果的发生。第三，犯罪故意比犯罪过失的主观恶性程度高，刑法规定：对于故意犯罪必须承担刑事责任；对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。李某的行为是故意杀人吗？答：我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。本案中被告人的主观特征是间接故意。被告人明知其通过加速行车并急刹车的方式将贾某摔下，可能造成贾某脑部损伤而死亡，但为了摆脱贾某开车出大门，对可能造成贾某死亡这一结果予以放任。也就是说，行为人的目的只是为了摆脱贾某，故其对贾某的死亡的发生并不持希望态度；而行为人明知其行为可能导致贾某死亡，且在贾某摔下后，行为人也不停车查看抢救，这就表明对贾某的死亡采取了默许的态度，即也不是不希望死亡结果发生。所以说李某对贾某的死亡结果持一种放任的心理态度。因此，李某的主观特征是间接故意。法院以故意杀人罪作出的判决是正确的。董某经常偷盗他人财物的行为，是否构成犯罪？为什么？答：本案中，董某实施盗窃行为时的年龄为15周岁，属于相对负刑事责任年龄阶段。由于其所实施的危害社会的盗窃行为，并非我国刑法所规定的满14周岁未满16周岁的未成年人应当负刑事责任的犯罪类型，即不属于“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪”，因而其行为不构成犯罪。第六章：民法权利能力：是指民事主体能以自己的名义参加民事活动，享有权利、承担义务的资格。法定代表人：是依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职责的负责人。每一个法人均应设置法定代表人。合伙：指两个或两个以上的人（自然人、法人）为共同的经营目的，自愿签订合同，共同出资、经营、共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合体。诉讼时效：指在法定的时间内不行使权利的，行为人即丧失在诉讼中胜诉权利的制度，本质上是一种消灭时效。所有权：指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分和排除他人对所有物非法干涉的权利。合同：即“契约”，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。违约责任：是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依合同约定或法律规定必须承担的民事责任。债的保全：是指法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保障其债权的实现而采取的法律措施。债的保全具体措施有行使代位权和撤销权两种。知识产权：是人们对于自己的智力活动所创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。格式条款：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如邮政电信合同等。民法对象：民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。著作权：著作权是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。民法基本原则：平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则。什么是代理?代理有哪几种分类？答：代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属被代理人的一种法律制度。代理有法定代理、指定代理和委托代理三种类型。物权法原则：一物一权原则、物权法定原则、公示与公信原则、公序良俗原则。我国《民法通则》规定的自然人民事行为能力有哪几种分类?答：自然人的民事行为能力划分为三类：(1)完全民事行为能力人：18周岁以上的成年人；16周岁以上不满18周岁能以自己的劳动收入为主要生活来源的人，视为完全民事行为能力人。(2)限制民事行为能力人：