清末商事立法研究(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题清末商事立法研究(上)徐立志中国社会科学院法学研究所研究员,教授目次一、清末商法产生的历史动因二、商律及各项商事法规的制订和颁行三、清末商法的内容来源四、清末商法的实施五、对清末商事立法的评价清政府在其统治的最后十年中，先后制订了三部商律和若干单行商事法规，其中有的颁行后即在当时的社会生活中发生了作用。清末商法作为中国近代最早的商事立法，在近代法史上占有比较重要的地位，一开始就为一些学者所注意[1]。几十年来学术界许多论著都对其有所涉及，但一直未见有全面系统的研究成果发表。笔者1980年代读研究生时，曾在导师韩延龙教授的指导下，对清末商法作过一点研究，近年在研究其他课题时又接触到这方面的问题，本文谨就这段立法的主要方面作一稍有系统的考察。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一、清末商法产生的历史动因中国古代国家立法中没有商法，进入近代后在很长时期内，商法也未出现在清朝的立法中。商事立法之所以在20世纪初被提上国家立法的日程，且在不长的时期内形成一定的规模，有多方面的原因。首先是社会经济结构的变化，产生了对商事立法的需求。雅片战争后中国社会的一个很大的变化，就是在传统的手工业大批破产和东南沿海地区自然经济瓦解的同时，近代工业产生和发展起来。自十九世纪六十年代起，清政府和一些官僚、地主、商人便开始投资近代工业，到1900年，国内已有各种类型的资本主义企业570家，其资金总额达6900余万元。[2]其中规模大者拥有资金二、三十万元，规模小的资金一般也在万元以上。由于这些企业是在外国资本的刺激和影响下，越过工场手工业阶段产生和发展起来的，因而一开始组织水平就比较高，多数相当于合资有限公司和股分有限公司[3]，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的《大清律例》和《户部则例》中，仅有关于市场管理和一般钱债关系的规定，不能满足需要。除此之外，各种公司“所资以维护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏咨、批准之招股章程、内部之办事细则。”[4]关于公司的法律地位、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系、公司的合并与解散等均无统一的法律规定。各企业在其经营活动中，只能文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题沿用传统的商业习惯，以信用为主。于是各种投机取巧、弄虚作假之徒便应运而生，虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生。有的甚至“朝集股本，暮既卷逃;昨方下货，今已移匿栈单房契，轻赉远遁。於是倒盘贬价，弊端百出，贻害无穷。”[5]同时由于各种公司的法律地位不明确，不仅给官办、官督商办企业排挤、压制商办企业提供了有利条件，而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机。“遇有铺户倒闭，追比涉讼，胥吏需索，以致商贾观望，难期起色。”“甚至报完关税，多所需索，商船验放，到处留难。遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平。以至商情不通，诸多阻滞。”[6]另外，中国公司缺少法律保护的状况也加剧了其在与外国资本竞争中的劣势。总之，清朝立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关於市场及一般钱债关系的规定尚足以调整简单商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后，随着资本主义近代企业的产生，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，社会经济的发展迫切地要求有新的立法与之相适应。其次是清政府政策的变化，使社会对商法的需求有了被满足的可能。清朝前期的统治者继承战国以来历代统治者实行的“重农抑商”政策，雍正明确宣布：“农为天下之本务，而工商皆其末也”;[7]乾隆则表示：“欲使天下之民，皆尽力南亩”。[8]鸦片战争后，在外国的列强的冲击下，统治阶级中一部分人逐渐认识到，仅靠农业不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题足以富国强兵，要对抗“船坚炮利”的洋人，防止利权外溢，还必须发展近代工业。但开始他们的注意力主要集中在军事工业上，因此便有以发展近代军事工业为中心的“洋务运动”出现。“甲午战争”的失败，宣告了“洋务运动”的破产。战后，各帝国主义国家通过《马关条约》取得了在中国通商口岸投资设厂，“制造一切货物”和向中国进口机器设备的特权。面对国家主权的进一步丧失和民间设厂自救的强烈要求，清政府不得不进一步改变对工商业的政策。农商并重，私人工商业与官办军事、民用工业并举，逐渐成为清廷各主要集团一致的主张。因而以慈禧为首的实力派在绞杀了戊戌变法之后，并未废除维新派实行的工商政策。戊戌变法失败后第二年(1899年)，两江总督刘坤一奏：“臣遵奉谕旨在上海设立商务总局，派委员绅经理，并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案。旋派在籍翰林院修撰张謇，湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办，选举丝茶各业世商严信厚等为商务总董，分饬所属各举分董，考求地方物产所宜，贸易兴衰之故，广劝绅富自行设厂制造土货，以冀挽回利权。并令立商学以广见闻，蒉商律以资比例，设商会以联心志，撰商报以广见闻。数月以来，商情颇形踊跃”。[9]设立农工商总局、创办实业学堂、鼓励私人办实业，均为戊戌新政。可见，戊戌变法时推行的工商政策并未因变法失败而告中断。这样，在一定条件下，商事立法就有可能作为推行新工商政策的举措而被提上日程。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题而清末的变法大势，则为商法的产生提供了直接的动力和环境。中国是具有粘性结构且有着大一统传统的国家，即使是局部的变化，也需要有全局的大势，法律方面的变革尤其如此。清末至戊戌维新时期，变法大势已经形成，后虽“六君子”被诛，而大势已不可逆转。因而时隔两年，亲手绞杀戊戌变法的慈禧在内外交困之际也走上了变法的道路。光绪二十六年十二月丁未(1901年1月29日)，发布了“欲求振作，当议更张”的变法上谕。[10]此后十余年间，清政府制订和推行了一系列旨在追随西方、模仿日本、求富求强、抵制革命、巩固统治的新政。在经济上提出“振兴实业”的口号，实行奖励工商业、奖励发明、保护华侨、引进和推广国外先进技术等有利于发展近代工商业和农业的措施。在政治上提出实行“预备立宪”，起草宪法，设立带有民意机关性质的资政院和谘议局，同时废除科举，进行官制改革,并实行地方自治。在法律上打破传统的法律体系，实行实体法和程序法分立，模仿大陆法系，制订和颁布一系列新法，同时对一时难以废除的《大清律例》作较大的修改。在司法制度上，实行司法和行政分立，建立新的司法审判机构和审判制度，改革狱政，创办罪犯习艺所和模范监狱。在军事上废除绿营，创办新式陆军，并相应设立新的军事机构。在教育上废除旧体制，推广新式学堂，模仿西方国家，建立新教育体制，并大量往日本和欧美各国派遣留学生，培养各种实用人材。在社会风俗方面，废除关于满汉通婚和财产往来的禁令，放松对妇女的束缚，提倡剪发易服、女子放足，并举办女子学堂和女子文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题工厂。总之，变法的内容十分广泛，许多戊戌变法中提出而未能实现的主张，都在这次变法中成了现实。[11]商事立法就是在变法大势的推动下，作为变法的一项内容而出现的。在清廷决定变法、发布变法上谕后的第二年二月(1901年3月)，出使俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了制订商律的主张。他认为，自海禁大开，中外互市以来，中国在对外贸易方面一直处于劣势。其所以如此，主要是由于“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为保护，故中国商货出口不敌进口，互市以来，彼愈富而我愈贫。”为了改变这种局面，“亟应订商务之律，设商务之局，遍询商家之疾苦不便而善谋补救，博访商家之盈虚利弊而为主持”。[12]同年六月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主张。他们认为，缺少商律是中国工商业未能振兴，利权为外人所夺的重要原因。“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩。推原其故，盖由中外懋迁，机器制造，均非一、二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者;欧美商律，最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，於是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋人争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意需索，洋欠华商，则领事每多偏袒，於是华商或附洋行股分，略分余利，或雇无赖流氓为护符，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题假冒洋行。若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜……十年以后，华商即可自立，骎骎乎并可与洋商相角矣。”[13]这些议论，虽对商法的作用估计得未必恰当，但基本道出了在外国资本加紧对华侵略和中国近代工业有一定的发展的情况下制订商法的必要性。由于刘坤一和张之洞久为地方大员，深受朝廷器重，因而他们的建议很快被朝廷所采纳。光绪二十八年二月(1902年3月)，最高统治者发布了“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”[14]的上谕，商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程。二、商律及各项商事法规的制订和颁行清末的商事立法，按其发展情况，大致可分为两个阶段。第一阶段从光绪二十九年(1903年)到光绪三十三年(1907年)，主要是根据当时的需要，制订和颁行一些应急的法律，法规。由于主管法律改革的修订法律馆光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构来备，除修改当时通行的刑律及为制订新律做一些准备外，无力顾及其他。因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月(1903年8月)设立的商部负责。其间所订商法如下：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1、《钦定大清商律》，关於这部商律的制订经过。光绪二十九年十二月初五日(1904年1月21日)商部呈报该律的奏章中叙述得十分清楚：“窃臣载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕：通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求。著派载振、袁世凯，伍廷芳先订商律，作为则例等因钦此。仰见朝廷慎重商政，力图振兴之至意。维时伍廷芳在上海会议商约，臣载振曾与函商，先将各国商律择要译录，以备参考之资。旋於七月十六日奉旨设立商部，伍廷芳复承简命，补授臣部侍郎，於八月来京。臣等与之公同筹议，当以编辑商律，门类繁多，实非尅期所能告成。而目前要图，莫如筹办名项公司，力祛囊日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权。则公司条例，亟应先为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办。是以赶速先拟商律之公司一门，并於卷首冠以商人通例，…兹将商律……缮具清册，恭呈御览”。[15]同年闰月，该律於奏准后颁布使用。由保存在《大清法规大全》、《大清光绪新法令》及清刊单行本中该律的原文可知，这部商律由《商人通例》和《公司律》组成。其中《商人通例》9条，分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题，具有商法总则的性质。但内容很不完备，一般商法总则中常有的法例、商业登记、商业使用人、商业代理人等方面的规定都付缺如。《公司律》131条，分为公司分类及创办文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题呈报法、股分、股东权利名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例等十一节。内容较为筒略，关於合资公司的设立，内部关系与外部关系，解散与合并，以及合资有限公司的资本额，股东的责任，股分有限公司的认股等许多重要问题都无具体规定。但它毕竟是中国第一部独立的商法，颁行后—直使用到民国三年(1914年)，北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后，方告失效。在中国商法史上占有重要的地位。2、《破产律》。由商部起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定，于光绪三十二年四月(1906年5月)奏准颁行。全律分呈报破产，选举董事，债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、