法理学张文显第四版笔记-3

第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。(法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象)3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。第二节法学的历史法学的产生是有条件的：（1）要有法律现象的材料的一定积累；（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究，10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。11）流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。二、中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。第三节法学与相邻学科1.哲学是法学的理论基础和指导思想。2.法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面第四节法学教育第二章法学的研究方法第一节法学方法论一、法学方法论释义法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。两个层次：①法学方法论的原则②各种法学方法二、法学方法论的基本原则（1）坚持实事求是的思想路线（2）坚持社会存在决定社会意识的观点（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。第二节阶级分析方法一、阶级分析方法释义①阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。②在对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：教条主义、虚无主义。第三节价值分析方法（记忆）一、价值分析方法释义价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。第四节实证研究方法一、实证研究方法释义实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。第三章马克思主义法学的产生与发展马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下：1.指导思想不同。2.阶级基础不同。3.法学的阶级性与科学性的关系不同。4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。第四章法理学概述第一节法理学释义一、概念：法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。二、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。三、其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。第二节中国法理学一、中国法理学的历史（1）词源——“法理学”一词来源于日本（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》（3）普遍使用——20世纪90年代（4）课程开设——旧中国少数（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用（6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用（8）普遍接受——90年代后二、中国法理学的体系（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明第三节学习法理学的意义和方法第二编法的本体法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系第五章法的概念第一节法、法律的语义分析第二节法的基本特征一、法是调整社会关系的行为规范二、法是由国家制定或认可的行为规范三、法是规定权利和义务的社会规范四、法是由国家强制力保证实施的社会规范法的强制性体现：（1）法对违法行为的否定和制裁；（2）法对合法行为的肯定和保护；（3）国家机关依法行使权力；（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准第三节法的本质A、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即一、法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的体现（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志第四节法的作用一、法的作用释义（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。（二）分类：1一般作用与具体作用：依据一般与特殊的逻辑关系2整体作用与局部作用：依据法的系统和子系统的作用范围3预期作用与实际作用：依据人们对法律的期待与法律的实际效果4直接作用与间接作用：依据法作用于社会关系和社会生活的途径5积极作用与消极作用：依据法的社会意义6规范作用和社会作用：依据人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别二、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。（3）法具有保守性、僵化性和限制性。（4）法的运作成本巨大。（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。（1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。（2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。（3）高素质的法律职业群体。（4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。（5）充足的物质基础。第六章法的渊源、形式和效力第一节法的渊源法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源一、法的渊源释义法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。1）资源性要素——来源——最基本要素2）进路性要素——途径——途径性要素3）动因性要素——动力和原因——根本性要素二、法的渊源的类别1、成文法（制定法）（1）规范性法律文件（2）非规范性法律文件（3）国际法2、不成文法（非制定法）（1）习惯法（2）判例法（3）惯例二、当代中国主要法的渊源以宪法为核心、以制定法为主1、当代中国法的正式渊源（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治法规（6）经济特区的经济法规（7）特别行政区的法律、法规（8）国际条约与协定2、当代中国法的非正式渊源（1）习惯（2）政策（3）判例第二节法的分类（重点应当掌握法的两种基本分类：一般分类和特殊分类）（重点掌握根本法与普通法、一般法与特别法、成文法与不成文法的区别，了解普通法即可与基本法对应也可与衡平法对应，了解一般法与特别法相区别的条件，了解法理中的成文与不成文法和宪法中的成文与不成文宪法划分标准的差别。在特殊分类中重点掌握公法、私法和社会法的主要含义和内容。）一、法的分类界说法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。二、法的一般分类概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）依法的表现形式成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的地位、效力根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。（五）依法规定的内容实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。（六）依法所保护的利益公法：保护国家公益的法。私法：保护私人利益的法。第三节法的效力（本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。）一、法的效力释义：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。二、法的效力范围1、法的时间效力；2、法的空间效力；3、法的对人的行为效力（一）法的对象效力2、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。3、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则4、中国——以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则的“综合主义原则”三、法的效力冲突和协调（1）上位法——下位法“上位法优先于下位法”（2）此类法——彼类法“特别法优先于一般法“（3）新法——旧法“新法优先于旧法“第七章法的要素第一节法的要素释义本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构、法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则及权利和义务等问题。一、法的要素定义：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。二、法的要素分类（一）西方：1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式（二）中国：法律规范说---多要素说我们：法律概念、法律规则、法律原则第二节法律概念第三节法律规则一、法律规则释义（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素（二）逻辑结构1、三要素说假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。2、二要素说A行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、B法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果二、法律规则的分类（一）依内容（1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则（2）义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。（3）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则（二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。（三）依功能调整性规则：调整已有行为的规则。构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。（四）依强