IPO同业竞争与关联交易

1IPO同业竞争与关联交易规定与案例分析中银律所李奉青转一、同业竞争（一）相关法律法规的规定1、《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》规定如下：第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。第四十二条募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。2、《上市公司证券发行管理办法》《上市公司证券发行管理办法》规定如下：第六条上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：（四）上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理。第十条上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定：（四）投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。（二）证监会在审核时的关注重点《首次公开发行股票并上市管理办法》及《上市公司证券发行管理办法》对同业竞争问题的规定比较明确，同业竞争问题的上市公司的独立性问题紧密相连，是判断上市公司独立性的一个重要方面。在实际审核中，如果上市公司所经2营的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在相似之处，证监会往往会加以高度关注，并针对此问题提出较多的审核意见。证监会的关注重点集中于如下方面：1、上市公司所经营的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在相似之处，是否会引发竞争关系；2、上市公司将如何处理与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间已有或潜在的同业竞争关系。根据目前的政策导向，对于拟上市企业，上市前必须解决同业竞争问题，拟上市企业不能用募集资金向控股股东或实际控制人收购涉及同业竞争的资产。（三）同业竞争问题的解决方式针对证监会的审核重点以及上市公司的实际情况，在日常业务中，上市公司以及保荐人往往可从如下几个方面入手，对上市公司的同业竞争问题加以解释说明：1、产品或服务的技术指标不同虽然上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所生产的产品或提供的服务同属一类，但是由于产品或服务的各项技术指标存在较大的差异，也可能使各自的产品或服务拥有独立的市场，从而不存在同业竞争。如上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业均生产船舶，但是由于各自生产的船舶在吨位（千吨级/万吨级）、用途（集装箱/散货/特种船舶）等方面存在差异，从而导致各自产品之间不存在实质性竞争关系。2、产品或服务的目标客户不同虽然上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所生产的产品或提供的服务同属一类，但是由于产品或服务所面对的目标客户不同，也可能不存在同业竞争关系。如上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业均为房地产企业，所提供的产品均为房屋，但是由于房屋属于不动产，具有较强的地域属性，如果上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业分别在不同3的地域（北方/南方）开展业务，所面对的目标客户完全不同，则可认为其不存在实质性同业竞争关系。3、控股股东、实际控制人与其控制的其他企业之间的关系在某些情况下，虽然控股股东、实际控制人与其下属的其他企业之间存在股权上的控股关系，但在实际经营中，往往由于董事会成员及主要高级管理人员的安排、股东投票权的特殊安排等原因，导致控股股东、实际控制人对其下属的其他企业没有真正的控制权。在此情况下，即使上市公司与控股股东、实际控制人及其下属的其他企业所生产的产品或提供的服务同属一类，也不存在实质性同业竞争关系。如果上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间确实存在同业竞争关系，或者目前虽不存在同业竞争关系，但在未来的生产经营中有可能会引发同业竞争，则需要向证监会提交解决同业竞争问题的方式，主要可从如下几个方面入手：（1）控股股东或实际控制人承诺在一定期限内将有关业务注入上市公司；（2）控股股东或实际控制人承诺在一定期限内将有关业务出售给第三方，并不再从事相关业务；（3）控股股东或实际控制人承诺在一定期限内逐步放弃经营相关业务。（四）相关案例1、潍柴动力案例潍柴动力股份有限公司（以下简称“潍柴动力”）于2007年初向证监会提交材料申请发行A股并吸收合并湘火炬，同时实现在A股市场上市。当时潍柴动力主要生产大功率高速柴油机，而潍柴动力的控股股东潍坊柴油机厂（以下简称“潍柴厂”，目前为潍柴控股集团有限公司）主要生产中速柴油机，由于潍柴动力与潍柴厂均生产柴油机，因此在审核中，该问题引起了证监会的高度重视。保荐人帮助潍柴动力从产品技术指标、应用领域、客户定位、原材料和零部件采购渠道、未来发展方向、业务规模等方面进行了详细解释，说明潍柴动力所4生产的大功率高速柴油机与潍柴厂所生产的中速柴油机不存在实质性同业竞争。同时，潍柴厂还与潍柴动力签署了《避免同业竞争协议》，在该协议中，潍柴厂承诺：“除非潍柴动力由董事会讨论并经独立董事审查同意后事先作出书面同意，潍柴厂不会而且将促使其附属公司、分公司及其他下属单位，但不包括潍柴动力及其在任何时间控股或持有的附属公司、分公司及其他下属单位不会单独或连同任何人士、公司、企业或单位，从事、发展、参与、持股、投资、经营或协助经营与潍柴动力的主营业务类似、产生或可能产生直接或间接竞争的业务。”上述解释说明以及解决方式在审核中最终获得了证监会的认可，目前，潍柴厂已将其中速机资产注入了其子公司山东巨力股份有限公司。2、东方电气案例中国东方电气集团公司（以下简称“东电集团”）为东方电气股份有限公司（以下简称“东方电气”）的控股股东。东方电气于2007年通过非公开发行股份以及支付现金的方式收购了东电集团旗下的发电设备资产，从而实现了集团主业资产整体上市。目前，东方电气主要从事火力发电设备、水力发电设备、风力发电设备、核能发电设备、燃气发电设备等的研发、制造、销售、服务，以及电站设计、电站设备成套技术开发、成套设计销售及服务。而控股股东东电集团主要从事投资管理，以及境内水、火、核电站工程总承包及分包业务。由于东方电气并不具备境内工程总承包资质，因此对于部分境内工程总承包项目，由东电集团参与竞标承揽，东电集团获得订单后，再将有关业务分包至东方电气。由此可见，东电集团在将发电设备资产注入东方电气以后，仍然从事电站建设业务，与东方电气存在一定的同业竞争关系。为了解决该同业竞争问题，东电集团已计划将其拥有的境内工程总承包及分包的相关业务及资质无偿转移至东方电气。待东方电气取得所需资格及监管机构的批准后，东电集团的主营业务将变更为投资管理，由东方电气从事电站工程总承包及分包业务，从而彻底解决同业竞争问题。5上述解决方式在审核中最终获得了证监会的认可。二、关联交易（一）主要法律法规的规定1、《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》（以下简称“上市规则”）上市规则对上市公司的关联方以及关联交易的定义、范围、信息披露标准、审批程序的履行等方面作了系统而全面的规范。2、《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》规定如下：第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。第三十二条发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。3、《上市公司证券发行管理办法》《上市公司证券发行管理办法》规定如下：第六条上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：（四）上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理。（二）证监会在审核时的关注重点证监会通过上市规则、《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《上市公司证券发行管理办法》等一系列法律、法规、规章制度对关联交易问题进行了系统而全面的规范。关联交易问题也是上市公司独立性问题的一个重要方面。由于6上市公司或拟上市公司普遍规模较大、业务较复杂，因此在日常经营中均不可避免地会涉及到关联交易，关联交易问题始终是证监会的关注重点，证监会主要从如下几个方面对关联交易进行审核：1、关联交易的必要性由于关联交易有可能导致上市公司向关联方输送利益，从而损害中小股东的利益，因此上市公司关联交易的必要性是证监会审核的关注重点。在通常情况下，市场上存在众多的交易方，上市公司既可以选择与关联方进行交易，也可以选择与非关联方进行交易，证监会在审核时，往往会重点关注上市公司选择关联方进行交易的原因，要求上市公司及保荐人作出说明，必要时还会要求发行人律师发表意见。然而，关联交易虽然会影响到上市公司的独立性，但是在某些特殊情况下关联交易是不可避免的。例如，上市公司生产所使用的原材料在技术指标、供货渠道等方面存在特殊性，在市场上很难找到除关联方以外的供应商，则在该情况下，为了满足企业正常的生产经营，上市公司必须从关联方处购买原材料，从而产生关联交易。2、关联交易的规模通常来说，关联交易的规模是衡量上市公司独立性的一个重要指标，如果关联交易的规模较大，则上市公司的生产经营受到关联方的影响也较大。一般而言，关联交易的规模通过相对指标来衡量，其中最关键的指标为关联销售占主营业务收入的比例以及关联采购占主营业务成本的比例。该比例越高，则说明上市公司受关联交易的影响越大，对关联方的依赖性越强，独立性也就相对较差。因此，证监会在审核中往往会对上市公司的关联交易规模高度关注。在上市公司并购整合（特别是整体上市）中，并购前后上市公司关联交易规模的变化也是证监会的关注重点。如果上市公司的关联交易规模在并购完成以后有所下降，则说明本次并购有助于增强上市公司的独立性，从而获得证监会的支持，反之，则很可能会引起证监会的质疑。此外，根据目前的政策导向，特别需要关注的是：如从发行人角度，关联交7易比重较低，但该交易占关联对方比重较高，且受同一实际控制人控制，则须整合。3、关联交易定价的合理性关联交易的定价将直接决定交易的公平公正性，不合理的定价也会成为上市公司向关联方输送利益的主要手段。因此，关联交易定价的合理性是证监会的审核重点，也是上市公司及保荐人需要解释说明的重点内容。一般而言，关联交易的定价原则和定价方法为：有国家定价的，适用国家定价，没有国家定价的，按市场价格确定，没有市场价格的，按照成本加成定价，如果既没有国家定价和市场价格，也不适合采用成本加成定价的，按照协议定价。在采用成本加成定价法的情况下，一般实际交易价格不应超过成本的20%，如果超过20%，则会引起证监会的重点关注。4、关联交易程序的合法性由于关联交易有可能导致上市公司向关联方输送利益，从而损害中小股东的利益，因此关联交易所履行的程序是否合法也是证监会的关注重点。上市规则对关联交易的信息披露、决策程序等进行了详细规定，上市公司必须严格遵守。（三）减少和规范关联交易的措施由于关联交易对上市公司的独立性存在较大影响，因此上市公司及保荐人往往需要就如何减少和规范关联交易提出具体的措施，一般而言，减少和规范关联交易的措施包括如下几个方面：1、建立规范的法人治理结构，严格按照《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》以及上市规则等法律法规的要求，做到上市公司与控股股东的人、财、物、机构、业务的“三分开、两独立”。2、完善关联交易的决策程序，严格按照《公司章程》及相关法规的要求履行合法、必要的程序，并经董事会或（和）股东大会表决通过，且关联股东回避表决，确保交易价格的公平合理，有效保证股东的合法权益。83、控股股东或实际控制人承诺在一定期限内将有关业务注入上市公司，从而有效减少关联交易。4、对将来可能发生的关联交易，根据情况由独立董事作出独立判断，就交易的程序、价格等发表意见。5、对将来可能发生的关联交易，根据情况由公司董事会、监事会或独立董事聘请独立财务顾问就交易的程序、价格等问题发表独立意见。（四）相关案例1、潍柴动力案例潍柴动力于2007年初向证监会提交材料申请