建设工程EPC总承包模式及其相关法律问题

建设工程EPC总承包模式及其相关法律问题文/任诚宇转自：总承包模式是指，建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位，由总承包单位承揽整个建设工程的设计、采购、施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程承包模式。EPC总承包模式是当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包模式，也是在当前国内建筑市场中被我国政府和我国现行《建筑法》积极倡导、推广的一种承包模式。这种承包模式已经开始在包括房地产开发、大型市政基础设施建设等在内的国内建筑市场中被采用。作为一种全新的建设工程承包模式，在保持与传统建设工程承包模式相似的部分法律特征之同时，亦存在诸多完全不同的个性法律特征。探究、了解、解答这一承包模式及其相关法律问题，对于这一模式的顺利推广、应用，促进基于这一模式下的市场交易，在实践层面不无裨益！一、EPC总承包模式的渊源及特征“EPC”是“设计、采购、施工”的三个英文单词第一个英文字母的缩写。这一模式的规范运作程序源于国际咨询工程师联合会（FIDIC）1995年出版的《设计—建造总承包与交钥匙工程合同条件》，1999年出版的《设计、采购和施工合同条件》以及《生产设备和设计－施工合同条件》等国际工程承包普遍使用的合同范本。在工程建设承包尤其是国际工程承包实践中，随着包括建筑技术在内的科学技术的迅猛发展、建筑业主对建设工程的功能要求的日益多样化，建设工程的规模越来越大，复杂程度也越来越高。原来在建筑市场通用的单一“设计－采购－施工”各个环节分离的工程建设传统承包模式，由于存在工程进度衔接不畅、工程质量、责任难以划分等问题，已经越来越不适应形势发展的需要。以由一个总承包商对整个工程设计、建设过程、工程质量、工程造价负责的EPC总承包模式应运而生。EPC总承包模式的基本特征是通过与传统的“设计－采购－施工”各个环节相分离的建设工程承包模式（以下简称“传统承包模式”）的比较，并通过这种比较优势体现出来的。EPC总承包模式较传统承包模式而言，具有以下三个方面基本优势：（一）强调和充分发挥设计在整个工程建设过程中的主导作用。对设计在整个工程建设过程中的主导作用的强调和发挥，有利于工程项目建设整体方案的不断优化。（二）有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾，有利于设计、采购、施工各阶段工作的合理衔接，有效地实现建设项目的进度、成本和质量控制符合建设工程承包合同约定，确保获得较好的投资效益。（三）建设工程质量责任主体明确，有利于追究工程质量责任和确定工程质量责任的承担人。基于EPC总承包模式较传统的建设工程承包模式所具有的前述基本优势，其基本特征可以总结为：（一）在EPC总承包模式下，发包人（业主）不应该过于严格地控制总承包人，而应该给总承包人在建设工程项目建设中较大的工作自由。譬如，发包人（业主）不应该审核大部分的施工图纸、不应该检查每一个施工工序。发包人（业主）需要做的是了解工程进度、了解工程质量是否达到合同要求，建设结果是否能够最终满足合同规定的建设工程的功能标准。（二）发包人（业主）对EPC总承包项目的管理一般采取两种方式：即过程控制模式和事后监督模式。（1）、所谓过程控制模式是指，发包人（业主）聘请监理工程师监督总承包商“设计、采购、施工”的各个环节，并签发支付证书。发包人（业主）通过监理工程师各个环节的监督，介入对项目实施过程的管理。FIDIC编制的《生产设备和设计—施工合同条件（1999年第一版）》即是采用该种模式。（2）、所谓事后监督模式是指，发包人（业主）一般不介入对项目实施过程的管理，但在竣工验收环节较为严格，通过严格的竣工验收对项目实施总过程进行事后监督。FIDIC编制的《设计、采购、施工合同条件（1999年第一版）》即是采用该种模式。（三）EPC总承包项目的总承包人对建设工程的“设计、采购、施工”整个过程负总责、对建设工程的质量及建设工程的所有专业分包人履约行为负总责。也即，总承包人是EPC总承包项目的第一责任人。在传统的承包模式下，建设单位即发包人（业主）则是建设工程质量的第一责任人。譬如，在传统承包模式下的由于设计而产生的履约问题，由于初步设计及施工图设计系由建设单位即发包人（业主）认可并办理报建手续，所以，只要承包商的施工符合施工图要求，最终合同约定不能实现的责任要由建设单位即发包人（业主）承担。但在EPC总承包模式下，由于初步设计及施工图设计均由总承包商负责完成，所以，即使初步设计及施工图设计系由建设单位即发包人（业主）认可并办理报建手续，但建设单位即发包人（业主）仍不对最终合同约定不能实现的结果承担责任。FIDIC1999年EPC合同条件规定，“无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任”。这一规定表明，业主批准设计文件并不解除总承包商的设计责任。与之相对应的是，EPC总承包商须对建设工程承担严格的设计责任。EPC总承包合同一般规定，“发包人（业主）向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任。总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了业主要求。除合同另有约定外，总承包人应该对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。”二、EPC总承包模式在实践中的几种合同结构形式在EPC总承包模式下，总承包商对整个建设项目负责，但却并不意味着总承包商须亲自完成整个建设工程项目。除法律明确规定应当由总承包商必须完成的工作外，其余工作总承包商则可以采取专业分包的方式进行。在实践中，总承包商往往会根据其丰富的项目管理经验、根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，将设备采购（制造）、施工及安装等工作采用分包的形式分包给专业分包商。所以，在EPC总承包模式下，其合同结构形式通常表现为以下几种形式：（一）交钥匙总承包；（二）设计—采购总承包（E-P）；（三）采购—施工总承包(P-C)；（四）设计—施工总承包（D-B）；（五）建设—转让（BT）等相关模式。最为常见的是第（一）、（四）、（五）这三种形式。交钥匙总承包，是指设计、采购、施工总承包，总承包商最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。该种模式是典型的EPC总承包模式。设计、施工总承包，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。在该种模式下，建设工程涉及的建筑材料、建筑设备等采购工作，由发包人（业主）来完成。建设、转让总承包，是指有投融资能力的工程总承包商受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘查、设计、采购、施工、试运行实现全过程总承包；同时工程总承包商自行承担工程的全部投资，在工程竣工验收合格并交付使用后，业主向工程总承包商支付总承包价。三、EPC总承包模式在我国推广的法律及政策、规章依据法律依据：为加强与国际惯例接轨，克服传统的“设计－采购－施工”相分离承包模式，进一步推进项目总承包制，我国现行《建筑法》在第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建筑法》的这一规定，在法律层面为EPC项目总承包模式在我国建筑市场的推行，提供了具体法律依据。政策、规章依据：为进一步贯彻《建筑法》第二十四条的相关规定，2003年2月13日，建设部颁布了[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，在该规章中，建设部明确将EPC总承包模式作为一种主要的工程总承包模式予以政策推广。四、EPC总承包模式在我国推广应用中涉及的几个法律问题虽然，EPC总承包模式在我国推广应用既符合国际惯例，又有相应的法律、规章及政策依据，但我国法律、规章及政策基于对建筑市场的严管所派生的诸多具体条款规定，却又为这一模式在国内的推广设定了诸多法律障碍。这些法律障碍主要涉及以下几个方面：（一）、关于EPC总承包商的法定资质问题建筑活动资质管理制度，是我国《建筑法》规定的基本制度。《建筑法》规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。对于项目总承包资质，虽然《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设[1992]805号）给予了明确规定。但建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的颁布后，《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》被废止。目前尚未见到对工程总承包资质的有关新规定出台。在此情况下，现实经济活动中，总承包商从事EPC总承包应否具备资质，应该具备何种资质，即成了一个争议焦点。对此，主要有两种观点：一种观点认为：EPC总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质。其理由是：实行资质管理，是我国建筑法的强制性规定，应该严格执行，EPC总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，那么，EPC总承包商自然就应依法具备这两个方面的相应资质。另一种观点认为：EPC总承包商只需具备相应的设计资质和施工资质中的一种资质即可，但其不具备资质的活动应该分包给具有资质的单位来实施。建设部办公厅在建办市函[2003]573号《关于工程总承包市场准入问题的复函》中明确指出“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”。这一观点的理由是，如需同时具备设计和施工两个相应资质，则国内很少有单位有能力从事EPC总承包；第一种观点不符合我国当前国情。对此，笔者赞成第一种观点，因为该观点符合我国建筑法的基本规定。至于第二种观点所提到的很少有单位同时具备设计和施工资质的问题，笔者认为，可以通过具有相应资质的设计单位和施工单位进行联合总承包等方式解决。3、关于EPC总承包项目的业主要求与合同变更问题EPC总承包项目中，业主对未来的项目的理解可能还只是一些概念、技术要求和标准等原则性的内容，没有相应的设计图纸，对项目的设计、采购、施工的具体环节并不明确。EPC总承包合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了EPC总承包项目的标准。因此，EPC总承包工作内容不象单独的施工合同那样，在合同签订时就非常明确、具体。这就要求总承包商能够充分理解业主提出的项目建设意图，并依据业主对功能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的事先勘测考察现场情况的基本资料和数据来完成设计任务。设计任务在得到业主批准后，总承包商再确定工程实施细节，进而编制施工计划并完成整个工程。EPC总承包的这一特点决定了业主强调最终项目使用功能；业主承担支付义务的是固定合同总价。业主对项目的这种抽象要求、以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的事实，常常导致总承包商的承包范围难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更，已包死的合同价格因此被认为不能发生变更。这一事实引起业主和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。譬如新近发生的某卷烟物流EPC总承包合同纠纷，业主为某烟草公司，EPC总承包方为某工程设计院。总承包商所完成的施工设计图纸不符合业主要求，业主要求修改，设计院完成了修改。施工图完成后，总承包方认为该修改后的设计变更了经政府批准的承包商完成的初步设计，因此提出660万元人民币的变更索