80民事诉讼法笔记(完整版)

2008在职法律硕士周末班民事诉讼法（卓冬青）1民事诉讼法（主讲人：卓冬青副教授）【2010年3月6日，3月20日，3月27日，4月10日】大纲第一讲民事纠纷与民事纠纷的解决机制第二讲民事诉讼法的修改第三讲民事诉讼法的基本理论第四讲民事诉讼当事人第五讲公益诉讼第六讲证据制度第七讲民事强制执行2010年3月6日（周六）上课内容第一讲民事纠纷与民事解决方式一、民事纠纷存在的客观性和民事纠纷解决机制的多元性民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷（社会冲突），它有以下特点：（1）民事纠纷主体之间的法律地位平等。（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。（3）民事纠纷具有可处分性。■纠纷解决机制可划分为自力救助、社会救助和公力救助。■多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调的共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。■多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合和互补互动，而不是简单的并列。■接近正义与纠纷解决方式的多元化并非矛盾和冲突。■替代性的纠纷解决方式，被视为是接近正义的第三次浪潮。接近正义的三次浪潮■第一次浪潮，是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。■第二次浪潮，是努力为少数民族、残疾人、妇女、老人、消费者、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益，包括在涉及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。■第三次浪潮，是将正义与司法（法院）区分开来，使公民有获得具体而实际的正义，即纠纷解决的权利。二、非诉讼纠纷解决方式2008在职法律硕士周末班民事诉讼法（卓冬青）2（一）非诉讼纠纷解决方式的含义■非诉讼纠纷解决方式是对诉讼以外其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称，目前尚无统一界定。AlternativeDisputeResolution(ADR)■对其界定通常是根据如下几个要素：首先，代替性（替代性）其次，选择性最后，解决纠纷（二）代替性纠纷解决方式的基本类型1、根据主持纠纷主体或第三者，可分为：■法院附设的ADR（司法ADR）■行政机关或类似行政机关所设或附设的ADR■民间团体或组织的ADR■律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR■国际组织所设的ADR2、根据ADR的启动程序，可分为：■合意的ADR■半强制的ADR■强制的ADR3、根据ADR的处理结果的效力，可分为：■有拘束力或终局性的ADR■无拘束力或终局性的ADR4、根据ADR机构在纠纷解决过程中的作用，可分为：■中立性的ADR■指导性的ADR5、按照ADR所解决的纠纷类型，可分为：■解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR、■解决特定纠纷ADR6、根据ADR的起源和运作方式，可分为：■传统型ADR■现代型ADR（三）较为普遍的替代性纠纷解决方式1、调解2、仲裁3、调解——仲裁4、小型审判5、早期中立评价2008在职法律硕士周末班民事诉讼法（卓冬青）3（四）非诉讼纠纷解决方式的发展——以美国为例■ADR是相对于诉讼而言的纠纷解决方式，是美国20世纪70年代末80年代初发展起来。■在美国ADR制度中，调解是最受欢迎的一种方式。美国的调解有社区调解、私人调解、机构调解与法庭有关的调解（即法庭雇佣的调解员）；有收费的，也有免费。■美国调解的社会化程度很高。调解在社区、学校、医院广泛开展，而且有培训机构进行调解员培训。冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一部分，甚至在小学的课堂上也开设了有关调解的课程。■在美国，调解也有它的制度要求：第一，调解是自愿的第二，调解是保密的。调解员对当事人进行调解不会告诉法官当事人说了什么，只是将调解的协议告诉法官，保密是调解员的义务。第三，调解员是中立的。第四，告知同意书第五，自我决定。调解中始终贯彻的是当事人意思自治的原则。■在美国，选择调解方式解决纠纷的比例很高。为什么呢？至少有两个原因：一是调解的程序灵活；二是私人调解具有法律效力。三、非诉讼纠纷解决方式的积极意义（一）以相对平和的方式解决纠纷1、能充分发挥作为中立调解人的专家意见作用；2、以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷；3、使当事人有更多机会和可能参加纠纷的解决；4、其程序有可能保守个人隐私和商业秘密5、提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活纠纷解决程序6、允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷；7、经过当事人理性的协商和妥协，可能得双赢（win-win）结果。（二）节约纠纷解决的成本，促进司法资源的利用和效益的最大化四、非诉讼纠纷解决方式存在的问题及发展前景（一）代替性纠纷解决方式存在的问题及批判1、某些ADR在实体法和程序两方面都缺乏缺规范性和制度的保障2、ADR在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现“廉价正义”的问题3、ADR可能会分侵害当事人的诉权。（二）ADR的局限性……（幻灯片过得太快了，没记下来）（三）当代世界代替性纠纷解决方式的发展趋势■制定了《调解法》和《仲裁法》■以法律建构ADR的体系，自始就将其纳入法制的轨道■民事诉讼制度和程序对ADR采取了积极利用的开放性态度五、我国非诉讼纠纷解决机制的发展路径■人民调解制度是依法设立的群众性的自治组织采用调解方式解决民间纠纷的一项具有中国特色的法律制度。2008在职法律硕士周末班民事诉讼法（卓冬青）4近十年来，颇有特色的人民调解制度，却呈现出一种萎缩状态，其调解能力也急速下降。■仲裁：——涉外仲裁与行政机关部门仲裁——仲裁机制民间化、独立化仲裁受案数的微乎其微，使仲裁所发挥的实际效用与立法时的预期相距甚远。六、民事诉讼与其它纠纷解决机制的协调与整合（一）诉讼外调解与诉讼的协调与整合1、全国法院系统调解工作的改革实践（1）东莞模式—立案调解制度和“5+3”多元化纠纷解决机制（2）莆田模式---调解衔接机制。其基本框架包括对外衔接和内部衔接两个部分。（3）潍坊模式---经法院为主导，整合社会资源，建立多元纠纷解决机制。（4）廊坊模式---人民调解、行政调解、司法调解三位一体大调解。2、最高人民法院对调审衔接的意见2002年9月5日通过的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，首次明确人民调解协议具有民事合同的性质。2009年7月24日下发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》进一步对衔接作出规定，该意见共有30条，主要解决四个方面的问题：1）原来人民法院只对调解的协议赋予合同的效力，而现在考虑到社会矛盾十分激烈，有许多部门、许多单位踊跃参与调解民间矛盾的实际情况，就把除了人民调解意外的民间调解、行政调解、仲裁调解，包括劳动、土地争议的调解等，都赋予其民事合同效力。2）在赋予合同效力的基础上，在不违背现行法律法规的条件下，规定过了一个确认程序，即本着平等、合法、不侵犯他人的原则对调解协议予以确认。3）予以确认的调解协议也赋予强制执行力。4）原则上以调解协议为判决依据。（二）仲裁与诉讼的协调与整合（三）建构司法性ADR，完善司法调解机制。第二讲我国民事诉讼法的修改一、我国民事诉讼法的立法发展1982年3月8日《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》1991年4月9日《中华人民共和国民事诉讼法》（共29章，270条）2007年10月28日修正（共28章，268条）修改的内容：删除了有关破产的规定；对审判监督程序、执行程序进行了修改二、我国民事诉讼法的修改的必要性（一）社会背景发生了巨大的变化（二）现行《民事诉讼法》自身的粗陋和司法解释的扩张（三）现代科技发展的需要（要求）（四）诉讼外纠纷解决机制的要求（五）世界民事诉讼法改革浪潮的冲击（六）我国民事诉讼法学的长足发展。三、民事诉讼法修改的理念（一）程序本位主义。程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，其立法指导价值：2008在职法律硕士周末班民事诉讼法（卓冬青）5其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。（二）程序主体的自治性程序主体自治性指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。具体而言：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应以当事人为出发点进行程序规则的构建。其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。其四、当事人的程序自治理念还包括有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。（三）程序的协同化其含义就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼代理人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。其三，重视和解、调解以及其他诉讼代替性的纠纷解决机制运用。其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。四、关于民事诉讼法基本原则的修改（一）我国民事诉讼法基本原则透析（二）重新构建我国民事诉讼法的基本原则的建议1、以法庭确认的事实为根据，以法律规定的内容为准绳的原则2、平等原则3、处分原则4、辨论原则（三）关于诚实信用原则的探讨1、诚信原则在国外的立法例2、诚信原则的适用形态3、对民诉法中使用诚信原则的质疑（1）民事诉讼中当事人的对抗关系与诚信原则无亲合力（2）真实义务有违举证责任的一般原则，也动摇了辨论制的基础。（3）诚信原则不能有效制约滥用审判权和诉讼权利现象。4、诚信原则适用的限制第三讲民事诉讼法的基本理论学者的相关理论：价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、既判力论、诉给关系论、当事人论、诉讼模式论等等。一、民事诉讼的基本价值目标2008在职法律硕士周末班民事诉讼法（卓冬青）6民事诉讼基本价值范畴，是指人们对民事诉讼制度设计和运行最基本的要求，也是衡量民事诉讼制度最基本的标准。目前，民事诉讼的基本价值通说观点是：公正、经济（效率与效益）1、程序公正的内容2、程序公正与我国民事审判方式的改革3、民事诉讼的效率与效益二、民事诉讼的目的两大法系国家学者关于民事诉讼目的的主要观点：1、私权保护说。民事诉讼的目的在于保护私人的权利。2、私法秩序维护说。民事诉讼的目的在于维持社会现存的私法秩序。3、纠纷解决说。民事诉讼的目的在于以国家的强制力解决当事人之间的纠纷。4、程序保障说。民事诉讼的目的在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”5、多元说。民事诉讼制度设立人和制度的利用人目的是不同的。6、搁置说，目的太抽象，把它搁置一旁，没必要讨论。我国学者对民事诉讼目的问题的主要观点：1、解决纠纷和保护民事权益2、解决民事纠纷3、程序保障4、利益保障三、民事诉讼中的诉权（一）诉权概说通常认为，诉权一词来源于罗马法的诉的制度，现代的诉权概念，是实体法和诉讼法达到一定分离程度后的产物。从历史上看，关于诉权的学说有：■私法诉权说，认为诉权是私法上权利的延伸和变形，原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时，即产生诉权。问题：为什么可以提起（进行）诉讼？（案例：妻子告第三者，法院二审：撤销一审判决，驳回起诉。认为不属法院审理的范围，忠实义务不能作为起诉的理由，否定其诉权。【老师观点：这是不对的，最多也只能驳回诉讼请求，而不应驳回起诉。】）■公法诉权说：认为法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系。●抽象诉权说：认为诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私法上的