论片面共犯

前言随着人类社会的发展，纷繁复杂的社会问题也接踵而来，其中对人类社会造成最为恶劣影响的问题之一就是犯罪，相伴着经济的飞速发展，科技水平的不断提高，犯罪手段出现了多样化的趋势，犯罪现象也更趋于复杂化。而法律又具有相对的稳定性，这就导致了在某一阶段将会出现一些问题，那就是某些行为明显具有严重的社会危害性，对刑法所保护的社会关系形成了严重的威胁或造成了损害，但是司法机关却不能依据现行刑法直接对实行这一行为的人进行定罪量刑。这时候，问题便呼唤理论研究来加以解决。片面共犯就是这样的一个问题。在学术界，关于片面共犯的争论一直没有停止过，各尽所言，各执一词，无法达成共识。这也导致了在实务界，真正面临片面共犯问题时，没有现行法可遵循，没有统一的理论来指导，结果必然是导致轻纵犯罪。为了解决片面共犯理论上的难题，更为达到立法上肯定片面共犯，实践中处罚片面共犯的目的，笔者从研究片面共犯的基本理论着手，试图揭开片面共犯问题的神秘面纱。第一部分片面共犯的理论争述片面共犯，又称为片面共同犯罪，是指共同行为人一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。[1]也有人把片面共犯定义为：片面共犯是指两人加功于犯罪时，只有其中一部分人具有共同实施共同加功的意思，对这种加功者所称谓的概念。[2]也就是说一方明知他方在实施犯罪，而暗中给予加功行为，而另一方不知的情况。最常举的一个案例就是，甲与乙向来有仇，一直想有机会报复乙，一天，甲看见丙正拿着刀追杀乙，甲便在乙前进路上设置障碍，致使乙被丙所杀。在这个案件中，对丙以故意杀人罪论处没有异议，关键是对甲的行为的定性及处断存在较多争议。这就是我们所要研究的片面共犯的问题。一、关于片面共犯能否成立的论争关于片面共犯能否成立的问题在学术界一直莫衷一是，这也是片面共犯中争论的一个焦点问题。关于这个问题，在大陆法系国家中历来有肯定说和否定说之争。肯定说认为能够成立片面共犯。如日本刑法学家牧野英一所主张：“共同加功的意思属于犯人心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也成立。在该场合，对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”[3]前苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁在《犯罪构成一般学说》一书中也指出：“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏相互了解的场合，也完全可能有共同犯罪。只是必须注意，只有在执行犯不了解其他参加人（教唆犯或帮助犯）的场合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪：他（执行犯）可能不了解他是犯罪的教唆行为的牺牲品，或者不知道帮助犯提供给了他犯罪工具。相反，如果执行犯了解其他人的帮助，但其他帮助执行犯的人不了解他的计划，那么就没有也不可能有共同犯罪了。”[4]否定说认为根本不存在片面共犯。如日本刑法学者植松正说：“共犯以共犯者间的意思联络为要件，所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应当完全否定它。”[5]日本著名刑法学者西原春夫也持否定的观点，他指出：“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪的这种片面的共犯的场合，不成立共犯，从而甲的参与，除了其本身独立，成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”[6]我国学者关于片面共犯能否成立的问题也存在着肯定说和否定说两种观点。我国著名刑法学者陈兴良主张承认片面共犯的存在。他认为：“在刑法理论上，根据共同故意的形式，可以把共同犯罪分为全面共犯和片面共犯。所谓全面共犯又称为双方的共犯，是指各共同犯罪人在客观上具有共同犯罪行为，在主观上具有全面的共同故意。而所谓片面共犯又称为一方的共犯，是指各共同犯罪人在客观上虽然存在共同的犯罪行为，但主观上只有片面的共同故意。因此可以认为：全面共犯是共同犯罪的典型形式，而片面共犯是共同犯罪的特殊形式。”[7]对此，马克昌老师也持赞同的观点，“我们认为片面共犯是可能存在的。片面共犯确实只有单方面的意思联络，因而缺乏彼此共同的意志。也正因此，它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相一致的原则，按片面共犯论处，是比较适宜的。怎么能说这是‘客观归罪’呢？”[8]我国学者中对片面共犯持否定观点的也不在少数，他们指出“应当否定片面共犯的存在，其主要理由是：（1）‘片面共犯’者的片面认识，仅说明有片面联系，但不能说明双方一致的主观联系；（2）认识是产生意志的前提，没有同一的认识，就无共同意志可言；（3）承认‘片面共犯’，无疑会导致‘客观归罪’；（4）否认‘片面共犯’的成立，并不会放纵犯罪。所谓‘片面共犯’者，如果其行为的主客观方面都符合一定的犯罪构成，完全可以成立单独的犯罪。”[9]笔者认为应肯定片面共犯的成立。原因如下：（一）片面共犯现象的客观存在是片面共犯理论成立的现实基础。诚如某些学者所言：“一定的刑法理论总是为司法实践服务的。并且，司法实践是检验刑法理论的唯一标准。”[10]现实中确实有这样的案例：甲、乙与丙有仇，乙得知甲正寻刀去杀丙，就在暗中故意的把杀人凶器放在明眼之处，甲拿到凶器后去杀丙，乙又在丙逃跑必经的路上偷偷的放置障碍，以致丙无法逃脱，被甲追上杀死。在上述案例中，虽然实行犯甲并不了解乙的帮助，但乙不仅主观上具有杀人的故意，而且客观上具有杀人的帮助行为，并且其行为的社会危害性已经达到应当受刑罚处罚的程度。如果否认我国刑法中存在片面共犯，就失去了追究乙的刑事责任的法律依据。同时有的否定论者提出了在“片面共犯”的场合可以按照单独犯罪来处理，[11]或者按照间接正犯来处理，[12]想以此来寻求惩处“片面共犯”的合理依据。在此，我们先不谈片面共犯成立的范围问题，无论是依单独犯罪理论还是依间接正犯理论都无法完全解决“片面共犯”所面临的所有问题。以上述案例为例，乙的帮助行为和甲的实行行为是丙死亡的共同原因，如果把乙的帮助行为和甲的实行行为割裂开来，则乙的帮助行为并不是我国刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的行为，这样就不能根据我国刑法分则追究乙的刑事责任，即乙的行为无法成立单独犯罪，这显然是放纵了犯罪。而根据我国传统的间接正犯理论，我们所说的片面共犯和间接正犯还是存在着显著区别的，笔者将在本文后部分对此进行详细论述。因此我国实践中存在着片面共犯的案例，没有其他可替代的理论，片面共犯在实践上有其存在的空间。（二）我国刑法要求共同犯罪人之间在主观上有犯意的联络。从哲学角度来说，片面共犯场合，各单方面的认识也存在着共同行为人主观上的关系。联系是关系的一种，而关系又是相互的，但这并不是说在任何意义上都不存在非相互性的关系。非相互性可以看作相互关系的一个方面或一种特殊情况，从而使它包括在关系的相互性中。结合在刑法之中，相互联络是共同行为人主观方面的共同故意，非相互间的联络，虽是行为人单方面的故意，但二者侵犯的客体相同，同样存在着主观上的联系。（三）从“片面共同犯罪人”角度看，片面共犯情况符合我国的共犯理论。我国刑法理论通常认为构成共同犯罪应当包括以下几个方面：1、主体条件要求二人以上，这里的二人必须是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人。2、共同犯罪人之间需有共同的故意，从认识因素方面看，包括如下内容：（1）共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。（2）共同犯罪人不仅认识自己行为引起的结果，而且认识其他共同犯罪人的行为会引起某种结果。（3）共同犯罪人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。从意志因素方面看，包括以下内容：（1）行为人决意参与共同犯罪。当行为人认识到自己的行为难以独立完成犯罪，需要与他人合作共同实施犯罪时，经过自由意志的选择，决意与他人一起共同犯罪。（2）共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生某种犯罪结果。3、从犯罪的客观要件来看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。（1）各共同犯罪人所实施的行为，必须是犯罪行为。（2）各共同犯罪人的行为形成一个互相配合的统一的犯罪活动整体。（3）共同实施的犯罪是结果犯时，在发生犯罪结果的情况下，每一个共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在着因果关系。[13]根据这一共犯理论，从片面共犯犯罪人角度来看，在主观上，其既认识到与他人配合一起实施犯罪行为，又希望或放任危害结果的发生；在客观上，其行为与另一方犯罪人的行为相互补充，共同组成了犯罪构成客观方面的行为整体。所以，我们说，从片面共犯人角度来看，其完全符合共同犯罪构成要件的要求，属于共同犯罪人。但是，我们同时还应看到，通常的共同犯罪是双方都认识到对方的存在，认识到自己在与其他方共同实施犯罪行为，这也正是为什么我们称其为片面共犯而不是全面共犯的原因。事实上，我们之所以要研究片面共犯，就是要寻求片面共同犯罪人承担刑事责任的理论基础，我们从片面共同犯罪人角度来看待问题就更利于解决这一问题。（四）承认片面共犯并不会导致客观归罪。持否定说的学者多数认为，承认片面共犯会导致客观归罪。笔者认为，承认片面共犯不会导致客观归罪，而恰恰体现了主客观相统一的原则。在片面共犯的场合，追究片面共同犯罪人的刑事责任，并不是只注重其行为的客观危害。实际上正如笔者前面所言，片面共同犯罪人在主观上也是存在着共同犯罪故意的，而且其共同犯罪故意还是比较典型的，片面共犯与全面共犯也就是通常刑法理论中所说的共犯的区别并不在于片面共同犯罪人没有主观恶意上，而只在于实行犯对其行为的不认识上。既然片面共同犯罪人主观上存在恶意，又怎么能说会导致客观归罪呢？（五）应该看到片面共犯理论并不能解决刑法实践和刑法理论中出现的一切问题，事实上，也没有任何一种理论可以解决现存的一切问题，其只能解决上述案例情况下的其他刑法理论所无法解决的问题。我国一些对片面共犯理论持否定论观点的学者提出：“肯定论者所极力倡导的片面共犯理论，其目的在于为打击暗中协力作恶者提供理论依据，但肯定论者的主张无法解决与此相关的所有问题。”并进而举出案例：“甲得知乙要抢劫丙，遂事前用麻醉的方法致丙昏迷，乙赶到丙家见丙昏睡，就将其意欲的东西盗走。对于乙构成盗窃罪既遂毫无疑问，但是问题在于甲出于抢劫的故意，而乙出于盗窃的故意，甲和乙的故意内容不一致。若认为甲从属于实行犯乙的犯罪性质并进而认定甲构成盗窃罪，岂不与行为人的行为符合犯罪构成是追究行为人的刑事责任的根据这一命题大相径庭吗？若甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪，又有什么必要非得借助片面共犯理论来解决暗中协力作恶者的刑事责任呢？进而言之，有犯罪性质，即罪名不同的共同犯罪吗？”[14]笔者认为，这种观点至少存在着以下的认识错误：1、论者所举的上述案例，实际上是属于“片面正犯”的情况，关于“片面正犯”的问题，刑法理论上虽有不同的见解，但多以不承认“片面正犯”的否定说为通说，笔者也同意通说的观点。由于在本文的下一部分将要对片面共犯的范围进行详细的界定，故在此不再详述片面正犯否定说的理由。唯这里需要指出的是，在“片面正犯”的场合，通常将各行为人作为单独犯罪来处理。这实际上就有别于我们所说的典型片面共犯，特别是片面帮助犯，因为在片面帮助犯的场合，是无法把片面帮助人的行为作为单独犯罪加以处罚的。2、论者认为共犯之间罪名不同就不可能构成共同犯罪的观点也是与刑法理论相悖的。如甲明知乙要盗窃某仓库，在乙向其借犯罪工具时，提供了犯罪工具，而乙进仓库以后，遇到了仓库的管理人员，于是使用暴力将管理人员制服，后将财物取走。在这个案例中，乙构成抢劫罪，而甲只能构成盗窃罪，但是我们无法否认甲、乙构成共同犯罪。关于共同犯罪应否符合同一个犯罪构成为前提的问题，国外刑法理论存在两种对立的观点，即犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，主观上具有共同故意，彼此有意思联络。例如，甲以杀人的