5第五章--法律冲突、冲突规范和准据法

第五章冲突规范与准据法教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决二、国际民商事法律冲突及其解决三、冲突规范的概念、结构和类型四、准据法的概念、特点及其确定一、法律冲突的含义、种类及解决（一）含义指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。（二）原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。2、受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。（三）法律冲突的种类1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（二）原因1、各国民事法律制度互不相同。（基础）2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观）4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（三）国际民商事法律冲突的解决1、冲突法解决方法（间接）（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法2、实体法解决方法（直接）（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法三、冲突规范的概念、结构和类型（一）冲突规范的概念和特征冲突规范（ConflictRules）是指明某一涉外民商事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。冲突规范举例第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。冲突规范的独特结构：范围→系属不动产的所有权，适用不动产所在地法。（二）冲突规范的结构1、两要素结构范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”2、系属公式（FormulaAttribution）把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法律冲突旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生的法律纠纷当事人合意选择的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产等方面最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律主要用于合同、侵权、商事关系（三）冲突规范的类型1、单边冲突规范2、双边冲突规范3、重叠性冲突规范4、选择性冲突规范无条件选择的有限制选择的冲突规范的类型列表冲突规范类型含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。冲突规范举例《合同法》126条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。1986年《民法通则》第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”（四）冲突规范的“软化处理”1、“软化处理”的理由（1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化（2）难以有效解决日益复杂的法律冲突（3）造成个案不公平不正义的法律后果2、“软化处理”的方式（1）采用灵活开放的连结点（2）对法律关系性质的区分（3）对法律关系要素的分割（五）冲突规范中的连结点1、连结点的含义（PointofContact）连结点又称连结因素（ConnectingFactor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。2、连结点的意义形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。3、连结点的分类（1）客观连结点和主观连结点（2）静态连结点和动态连结点（3）单纯的事实和法律的概念4、连结点的软化（1）僵硬→灵活（2）简单→复杂（3）含义多样化连结点的软化《奥地利国际私法法规》第1条：“与外国有连结的事实，在私法上，应该依与该事实有最强联系的法律裁判。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则适用财产所在地法。”连结点的种类客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地动态连结点国籍、住所、所在地、法人的管理中心地单纯的事实物之所在地和法院地法律的概念国籍、住所、法律行为地四、准据法的概念、特点及其确定（一）准据法的概念准据法（LexCause,ApplicableLaw）是指按照冲突规范的指引而援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。（冲突规范→准据法）“跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法”经该冲突规范援引的某一国侵权法。（二）准据法的特点1、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。（系属→准据法）4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的实体法规范或法律文件。冲突规范、系属、连结点与准据法冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”范围：“婚姻方式”系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）连结点：“婚姻举行地”若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、具体的）（三）准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围国际条约国际实体法国际惯例冲突规范与准据法关系示意图冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点（四）准据法的确定1、区际法律冲突与准据法2、时际法律冲突与准据法3、人际法律冲突与准据法区际法律冲突与准据法【含义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有三种不同的解决方法：【办法1】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法。【办法2】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”即以住所地法代替本国法。这种方法比较方便。【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”民通意见：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。时际法律冲突与准据法【情形1】在涉外民商事法律关系发生后，法院地的冲突规范发生了变更，有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法。【办法】按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年《匈牙利国际私法法令》第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据法发生了变更，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。【办法】应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连结点的事实发生了变更，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。【办法】立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。为避免这种冲突，最为可取的是在立法时对连结点加以时间限制。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”1987年《民法通则》第149条规定：“动产遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的住所地法律。”解决时际冲突的示意图发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一般依新国际私法的规定准据法发生改变①依新法关于溯及力的规定②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则