第一章 建设工程合同管理法律基础

第一章建设工程合同管理法律基础一、合同法律关系的构成（一）合同法律关系的概念：法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。合同法律关系是指有合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。主体是买卖双方；客体是实物；内容是权利义务。1、合同法调整：民事流转关系—动态2、物权法调整：财产所有关系—静态（二）合同法律关系主体：合同法律主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。1、自然人：自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为①完全民事行为能力、②限制民事行为能力人和③无民事行为能力人。2、法人：法人是具有①民事权利能力②民事行为能力，③依法独立享有民事权利④承担民事义务的组织。法人应当具备以下条件：（1）依法成立。（2）有必要的财产或者经费。（3）有自己的名称。（4）能够独立承担民事责任。法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。（三）合同法律关系的客体：合同法律关系的客体主要包括①财物、②行为、③智力成果、④财。1、物：法律意义上的物是指可分为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。2、行为：行为多表现为完成一定的工作，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。3、智力成果：智力成果是通过人的智力活动所创造出来的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况的公知技术。如专利权、计算机软件等。（四）合同法律关系的内容：合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权力和义务。1、权利：权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利—自已的有关权利。2、义务：义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。二、合同法律关系的产生、变更与消灭（一）法律事实的概念：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律实施包括行为和事件。（二）行为：行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。行为还可分为合法行为和违法行为。（三）事件：事件可分为自燃事件和社会事件两种。三、代理关系（一）代理的概念和特征：代理具体有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。4、被代理人对代理人行为承担民事责任（二）代理的种类：1、委托代理：在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。2、法定代理。3、指定代理三种形式。一、担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定。担保的权利是：促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。二、担保方式（一）保证：1、保证的概念和方式：保证是指保证人和债权人约定承担的责任的行为。即①保证人；②被保证人；③债权人。保证的方式有两种，即①一般保证；②连带责任保证。2、保证人的资格：以下组织不能作为保证人：（1）企业法人的分支机构、职能部门。（2）国家机关。（3）学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体。3、保证合同的内容：4、保证责任：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（法律规定6个月）（四）留置：《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。（五）定金：定金不得超过主合同标的额的20%。定金担保：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。三、保证在建设工程中的应用（一）施工投标保证：在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金。（二）施工合同的履约保证：一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。（三）施工与付款保证二、建设工程涉及的主要险种（一）建筑工程一切险（及第三者责任险）1、概述：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建设工程一切险往往还加保第三者责任险。2、投保人与被保险人：我国规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费。因此，采用应当由发包人投保建设工程一切险。被保险人具体包括：（1）业主或工程所有人；（2）承包人或者分包人；（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。3、责任范围：保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：（1）自燃事件；（2）意外事故。4、除外责任：保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：（1）设计错误引起的损失和费用；（2）自然磨损、内在或潜在缺陷。（3）因原材料缺陷或工艺不善。（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失。（5）维修保养或正常检修的费用。（6）档案、文件、账薄、票据、现金、各种有价证劵、图表资料及包装物料的损失。5、第三者责任险:保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；2）被保人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。6、赔偿金额：保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。7、保险期限：建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。一、合同的公证（一）合同公证的概念和原则：合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。二、合同的鉴证（一）合同鉴证的概念和原则：合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。三、合同公证与鉴证的相同点与区别（一）合同公证与鉴证的相同点：①都实行自愿申请原则；②合同鉴证与公证的内容和范围相同；③合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。（二）合同公证与鉴证的区别：1、合同公证与鉴证的性质不同；2、合同公证与鉴证的效力不同；3、法律效力的适用范围不同。第一节合同法概述一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、《合同法》的基本原则（一）五个原则：①平等原则；②自愿原则；自愿原则有以下含义：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。③公平原则；④诚信原则；⑤遵守法律法规和公序良俗原则。三、《合同法》内容简介四、合同的分类（一）《合同法》分则部分将合同分为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借贷合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。（二）其他分类：1、计划于非计划合同：计划合同是依据国家有关计划签订的合同；非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。2、双务合同与单务合同：双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。3、诺成合同与实践合同：诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。4、主合同与从合同：5、有偿合同与无偿合同6、要式合同与不要式合同：如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。一、合同的形式和内容（一）合同的形式可分为（三种）：①书面形式；②口头形式；③其他形式。（二）合同形式的原则（合同原则）：《合同法》在一般情况下对合同形式并无要求，只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求用书面形式。（三）合同形式欠缺的法律后果：《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。（四）合同的内容：合同的内容由当事人约定这是合同自由的重要体现。合同的八项条款内容如下：1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的：标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。3、数量；4、质量：有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。5、价款或者报酬；6、履行的期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。二、要约与承诺（一）要约：1、要约的概念和条件：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当具有以下条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2、要约邀请：比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。3、要约的撤回和撤销：要约撤回，是指要约在发生法律效力之后，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项目要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。要约不能撤销的情形：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。（二）承诺1、承诺的概念和条件：承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。承诺具有以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺只能向要约人作出。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。（4）承诺必须在承诺期限内发出。2、承诺的期限3、迟到的承诺：除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。4、承诺的撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（承诺是不能撤销的）（三）要约和承诺的生效三、合同示范文本《合同法》第12条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。在建设工程领域，自1991年起就陆续颁布了一些示范文本。建设部与国家工商行政管理局联合颁布了《建设工程合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。四、格式条款提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生在争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。五、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念：缔约过失责任：是指在合同缔约过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损失。（二）缔约