第13章竞争法

刑法各论概述第十三章竞争法市场经济的理念和逻辑就是竞争、信用与法治。市场经济首先需要竞争，要允许和鼓励每个人自由竞争，并要求其在竞争中讲诚信、不损害竞争和他人的合法权益。而竞争和信用都需要法治保障，其中的一个重要方面正是竞争法。刑法各论概述竞争法的基本内容市场中的反竞争行为主要表现为垄断行为和不正当竞争行为。因此，在各国的竞争法中，较为共同的基本内容是反垄断法和反不正当竞争法。思考：反垄断法与反不正当竞争法的关系刑法各论概述反垄断法与反不正当竞争法的密切联系主要表现在：一是反垄断法与反不正当竞争法同属竞争法范畴。二是两法的目的一致，都是为促进和保护竞争，规范市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。三是垄断和不正当竞争也存在转化和因果关系，如不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展，从而产生垄断，制止不正当竞争行为可以将一些垄断行为消灭在萌芽状态中。反垄断法解决的是有无竞争的问题，目的在于通过消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为经营者的自由竞争提供一个舞台；反不当竞争法主要是维护商业伦理和公平竞争。刑法各论概述区别：第一，立法理念的差异。反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，其目的是维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。因此，这个法律可以简称为公平竞争法。而反垄断法则是通过反垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。这个法律从而也可以简称为自由竞争法。第二，从法律关系主体的权利义务内容上看，反垄断法律关系的主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务；反不正当竞争法律关系的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务。刑法各论概述第三，从行为方式上看，垄断主要是企业（厂商）以独占、寡占及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等）是设置市场壁垒，阻碍他人进入市场的通常表现形式，因而，垄断常表现为一种合同行为；不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。第四，从行为的救济和制裁看，反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预，而无论大陆法国家还是英美法国家，对不正当竞争行为主要采取私法救济，国家对其采取不告不理的态度。不正当竞争行为相对于垄断行为来说，前者主要是侵害私人的利益，因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为，而后者主要侵害的是公共利益，常通过行政程序来制止垄断行为，甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为。第五，从法理的正义性及其具体规定的变化看，不正当竞争行为本身违法性是永恒的，在人类法律哲学和道德规范中永远也不会有正名的时侯。而垄断等一些限制竞争行为的违法性是会反复的，体现的是国家在产业政策上的变化。这就决定了反垄断法律制度是相对多变，需要经常修正的，而且这样的修正并非只增不改，常常会改变原本违法的一些行为的性质，对它们放宽限制。刑法各论概述第六，从立法必要性及两法在法律体系中的地位和关系看，反垄断法从其调整对象和担负的责任角度应该自成体系，单独立法。反垄断法是调整涉及市场支配地位企业之间的竞争关系的，担负着维持企业自由和规范市场竞争秩序的双重保护任务，需要由专门机构和专门程序来适用它。因此，它需要不同于反不正当竞争法那样的独特的执法体系和机构。因此，单独立法的作法更好些。反不正当竞争法虽然可以单独立法，但民法中的侵权行为法、商标法、广告法、产品责任法等都可以成为反不正当竞争法的主要法律渊源。第七，从性质上看，反垄断法属于公法范畴，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护商业伦理道德和保护经营者的的合法权益。反垄断立法与执法具有宏观特点和政策性，反不正当竞争立法与执法则属于微观领域，限于经营者或消费者。刑法各论概述第一节反不正当竞争法一、概念反不正当竞争法是指规制不正当竞争行为的法律规范的总称。特征：1.调整范围的综合性2.调整手段以行政手段为主3.实体与程序相结合刑法各论概述二、反不正当竞争法的基本原则（一）自愿、平等、公平原则（二）诚实信用原则刑法各论概述二、不正当竞争行为的概念与特征不正当竞争行为是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。（一）主体具有特定性（二）行为目的具有竞争性（三）行为的违法性（四）客观上的损害性刑法各论概述(一)欺骗性商业行为p221-222是指经营者在市场交易中采用假冒、仿冒、虚假表示等手段提供商品或服务，导致消费者误认误购，而自己获取非法利益的行为。三、不正当竞争行为的具体类型刑法各论概述具体包括：1.假冒他人的注册商标。2.仿冒知名商品名称或特有的包装装潢。3.盗用他人的企业名称或姓名。4.在商品上伪造或者冒用质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。刑法各论概述（二）商业贿赂（回扣）p222商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。1.财物是指现金和实物2.其他好处是指提供国内外各种名义的旅游、考察、给子女亲属安排工作等给付财务以外的其他利益。思考：回扣与贿赂的区别？刑法各论概述（三）虚假宣传p222虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。虚假宣传分为两种行为：一种行为是虚假宣传，另外一种是引人误解的宣传。刑法各论概述虚假宣传：商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符合。判断标准以客观事实为认定标准，其宣传内容必须是假的、不实的。引人误解的宣传：可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。判断标准以消费者、客户的主观判断为标准，即使宣传的内容是真实的，也产生了引人误解的后果，仍然是违法的。刑法各论概述某通信公司开展优惠促销活动销售小灵通话机，广告标示：凡购买公司某品牌×××型小灵通话机的客户每月赠送话费15元，共送24个月。价格监督检查人员经检查发现，该公司销售小灵通话机“含糊标示价格附加条件”行为，没有标示清楚所赠送的话费只能用于减免用户拨打本网内小灵通和固定电话所发生的话费。构成了误导消费者消费的事实。刑法各论概述郭德纲藏秘排油著名晚会——央视“3·15”晚会爆出某减肥茶广告涉嫌虚假广告，为该产品代言的著名草根相声演员郭德纲一时陷入了舆论的旋涡之中，明星代言产品广告也再次成为人们关注的焦点。形象代言人是否应当承担责任？刑法各论概述(四)侵犯商业秘密行为p223行为人违反法律规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。1、商业秘密2、行为特征刑法各论概述3、具体行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密行为。刑法各论概述（五）低价倾销p223-224经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。例外情形：1.销售鲜活商品；2.处理有效期限即将到期的商品或其他积压商品；3.季节性降价；4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。刑法各论概述（六）不正当有奖销售行为p224以下行为属于不正当有奖销售：（1）以谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的行为；（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（3）抽奖式有奖销售，最高奖的金额超过5000元。刑法各论概述（七）附加不合理交易条件p224经营者在销售商品时，利用其客观上具有的优势，违背购买者的意思，在交易过程中强行附加某种不合理条件的行为。（八）商业诋毁行为p224诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假的事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，也称作商业诽谤。商业信誉、商品声誉是市场主体的无形财产，也是市场主体的一种荣誉权。特征（九）串通招标投标p2251、投标者之间相互串通。2、投标者和招标者相互勾结，以排挤公平竞争。（十）强迫交易p225公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，强制限定他人刑法各论概述购买其指定经营者的商品，排挤其他经营者公平竞争的行为。刑法各论概述（一）行政监督检查检查主体是县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律法规规定的其他部门，如技术监督部门、物价管理部门等。（二）社会监督社会监督是指由社会组织和社会成员依法对不正当竞争行为实施的监督。包括：个人监督、党的监督、新闻媒体监督等。四、不正当竞争行为的监督检查刑法各论概述1、抽奖式有奖销售，最高奖的金额不得超过法律规定的（）A.3000元B.5000元C.8000元D.10000元2.经营者销售商品时，（）A.可以搭售商品B.可以搭售一部分商品C.不得违背购买者意愿搭售商品D.不可搭售商品4、下列行为属于不正当竞争行为的是（)A.以低于成本的价格销售B.销售鲜活商品C.因歇业降价推销商品D.季节性降价刑法各论概述5、某葡萄酒厂在其产品标签上印有“获得2002年法国国际葡萄酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章，但此奖项和徽章实际均不存在。对这一行为应当如何认定？（）A.根据《反不正当竞争法》，该行为不属于不正当竞争行为B.根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为C.根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为D.该行为违反商业道德，但不违反法律6.为了排挤竞争对手，某商店在销售中向每位购买微波炉的顾客赠送一套餐具，对此，下列说法正确的是（）A.商店的行为构成违法搭售的不正当竞争刑法各论概述B.如果微波炉的价格减去餐具的价格低于微波炉的成本价，则商店构成不正当竞争C.如果餐具质量不合格，则构成不正当竞争，否则不构成D.如果赠送餐具违背客户意愿，则构成不正当竞争，否则不构成7、经营者销售或购买商品，可以给中间人（），但须如实入账。A.佣金B.折扣C.回扣D.介绍费刑法各论概述第二节反垄断法刑法各论概述反垄断法目前在我国还是一种全新的法律制度。但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。刑法各论概述反垄断法是指调整国家在规制市场经营主体或其他机构，以控制市场为目的而实施的限制竞争行为过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。《中华人民共和国反垄断法》2008年8月1日起施行。《反垄断法》将垄断分为合法垄断和非法垄断。一、反垄断法概念刑法各论概述合法垄断行为p228概念：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为。合法垄断的范围和种类有：1.经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为；2.农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为。刑法各论概述二、反垄断法的调整对象和适用范围（一）调整对象具有竞争关系的经营者之间的