资本性投资决策

1非法经营罪：一个亟待废除的“口袋罪”赵兴洪【学科分类】刑法分则【出处】金融法苑【写作年份】2004年【正文】一、前世今生1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。学界一般将投机倒把罪与玩忽职守罪、流氓罪并称1979年刑法的三大“口袋罪”。由于投机倒把罪“规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性”，立法机关在修订刑法的过程中，“根据社会主义市场经济发展的要求”，对投机倒把罪“尽量分解作出具体规定”。具体地说，就是“根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定”，有些“在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定”，同时“在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定”。[1]其中所谓非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证的犯罪行为就是指1997年刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。该条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”新刑法实施后，立法机关又分别以单行刑法、修正案的形式对非法经营罪进行了两次增补性修改。1998年12月29日，全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其第四条规定，“在2国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。1999年12月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案又将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的行为纳入刑法第二百二十五条。与此同时，最高司法机关也通过司法解释、批复不断“丰富”非法经营罪的具体行为方式。（1），1998年8月28日，最高人民法院将“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的”纳入非法经营罪的“堵漏条款”。[2]（2），1998年12月23日，最高人民法院规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释[3]第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，以非法经营罪定罪处罚。（3），2000年，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序”的行为被最高人民法院纳入非法经营罪的调整范围。[4]（4），2001年，最高人民法院在一个批复中指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。[5]（5），2002年，“两高”联合发布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来打击非法生产、销售盐酸克仑特罗（ClenbuterolHydrochloride，即“瘦肉精”）以及在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗、销售明知是添加有盐酸克仑特罗的饲料的违法行为，其“尚方宝剑”依然是刑法第二百二十五条。（6），2003年，“两高”更是扮演了一回“救火队员”的角色，其在“非典”疫情期间通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，以非法经营罪定罪，从重处罚。3不难看出，自1998年以来，非法经营罪几乎每年都在“膨胀”，至今已有七大类新行为被纳入麾下，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，可谓“无孔不入”。非法经营罪成了当之无愧的1997年刑法“变动之王”。[6]那么，是什么原因使得非法经营罪如此受立法机关、司法机关“青睐”呢？二、一个“无限大口袋罪”在本文第一部分，笔者不厌其烦地叙述了非法经营罪的诞生和发展过程，敏感的读者可能已经联想到了一个曾经饱受非难的词——“口袋罪”。确实如此，非法经营罪的诞生和发展始终与“口袋罪”脱不开干系。非法经营罪的前身投机倒把罪是“口袋罪”已成定论，但非法经营罪是否“口袋罪”，到目前为止，学界还没有形成一致观点。如有学者明确指出非法经营罪不是“口袋罪”，[7]另外的学者则认为非法经营罪有成为新的“口袋罪”的危险，[8]而实务部门人士认为，本罪越来越相似已经分解的投机倒把罪，正在成为一个新的“口袋罪”。[9]还有学者或指出刑法关于非法经营罪的规定是“口袋罪”；[10]或认为非法经营罪的“口袋径”只是相对于投机倒把罪来说有所减小，从“大口袋罪”变成了“小口袋罪”；[11]如此等等。笔者认为，非法经营罪从它诞生那一天起就是一个标准的“口袋罪”；从投机倒把罪到非法经营罪，是一个由“大口袋罪”到“无限大口袋罪”的嬗变过程。（一）、非法经营罪是一个标准的“口袋罪”所谓“口袋罪”，有学者认为“是指一个罪名包括的内容太多或者是内容的不特定，相关行为都可以装进去的情况”。[12]笔者认为，“口袋罪”包括的内容固然庞杂，但是内容庞杂的犯罪并不一定都是“口袋罪”。事实上“口袋罪”最根本的特征在于其罪状描述的高度模糊性和概括性，进而使该罪状内容具有高度不确定性和极大包容性。因此，罪状内容的高度4不确定性和极大包容性才是“口袋罪”的根本特征，进而也是判断一个犯罪是否“口袋罪”的根本标准。[13]根据这个判断标准衡量，笔者认为，非法经营罪就是一个标准的“口袋罪”。1，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定。我们知道，空白罪状必须援引相关法律规范才能确定具体犯罪构成特征的内容，因此，被援引规范的确定程度决定了空白罪状内容的确定程度。在我国刑法中，空白罪状援引的法律规范的确定程度是有很大差异的。有的空白罪状直接规定为“违反国家规定”，如关于非法经营罪的规定；有的则是明确指出援引法律规范的类别和大致范围，如刑法第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定……”；有的是明确指出援引的具体法律规范，如刑法第一百四十一条规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。很明显，“违反国家规定”这种描述方式容易使空白罪状的内容变得十分“朦胧”。这也是这种罪状描述方式在我国刑法分则中并不多见的原因。不仅如此，根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这就说明，违反国务院的行政法规也属于“违反国家规定”。[14]笔者认为，刑法总则这条规定并不合理，因为把行政法规界定在刑事法律中的“国家规定”之中蕴涵着巨大的危险，最终可能导致“罪刑由行政法规定”而不仅仅是由“法”定。事实上在非法经营罪的发展过程中，这个危险已经暴露出来。2002年8月14日，国务院通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，“……擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专业工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”。在此之前，全国人大及其常委会，甚至一向“喜欢”5越权解释的最高人民法院都没有规定上述行为可以构成犯罪，而这个行政法规却告诉我们：“擅自设立互联网上网服务营业场所、擅自从事互联网上网服务经营活动”可以构成非法经营罪。这难道不是“罪刑由行政法规定”的生动注解吗？既然罪刑可以而且事实上已经由行政法规设定，而行政法规的变动又十分剧烈和频繁，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定就在情理之中了。2，“堵漏条款”导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。这里所谓“堵漏条款”是指修正后的第二百二十五条第四项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。正如有学者指出的那样，“严重扰乱市场秩序”表面上是对行为属性的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章的所有其他犯罪行为上。并且根据现代汉语词典的定义，经营是指“筹划并管理”，具体到市场经济中，任何一种市场活动都可以纳入“经营行为”的范围之内。[15]也就是说，本项规定根本无法对行为的性质加以区分。因此，只要法律、行政法规有关于某种经营活动的规定并且行为人不幸又违反了这个规定，那么，如果行为人无法构成其它具体犯罪的话，行为人就可能构成非法经营罪。在这里，唯一可能排除“违反国家规定”的经营行为的犯罪性的就只剩下“严重”二字了。而在一个“人治”传统深厚且有“运动治”传统的国家里，在司法机关尚未真正实现独立的情况下，认定某种非法经营行为性质“严重”难道不是一件轻而易举的事情？很明显，这种高度概括性的罪状描述方式不但抹杀了非法经营罪行为性质的边界，进而抹杀了罪与非罪的边界，而且也模糊了非法经营行为的危害程度，进而模糊了行政违法行为和犯罪行为的区别。非法经营行为的性质和危害程度都没有了边界，“堵漏条款”的极大包容性可以说达到了极致。不难看出，刑法分则对非法经营罪的规定属于一种非常特殊的“空白罪状＋堵漏条款”模式，而且这里的空白罪状和“堵漏条款”都采取了一种极易导致罪状内容高度不确定和极大包容性的描述方式。这些因素决定了非法经营罪从它产生那一天起就是一个标准的“口袋罪”。事实上非法6经营罪从最开始调整“非法经营行为”（某种特殊类型的经营行为，主要指类似于破坏专营专卖制度的经营行为）到现在规范“经营非法行为”（所有“严重”的“违反国家规定”的经营行为）的演变过程已经印证了这一结论。（二）、非法经营罪的嬗变过程是一个从“大口袋罪”到“无限大口袋罪”的过程非法经营罪的前身投机倒把罪是1979年刑法的三大“口袋罪”之一，但是投机倒把罪其实还是有一个大致调整范围的。首先，1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。这就表明，立法者将投机倒把罪的发生范围限定在了金融、外汇、金银、工商管理四个领域内。当然，工商管理法规这种提法本身也是非常具有概括性的，但是立法者明确列举了四个领域，而且采取的是完全列举，这就表明了立法者的如下价值取向：并不是所有经济活动或者说经营活动中的违法行为都可以用投机倒把罪来“兜底”。而上文已经指出，非法经营罪的行为方式却是可以涵盖任何市场经济活动。其次，非法经营罪罪名的涵盖性也大于投机倒把罪罪名的涵盖性。罪名本身并不决定犯罪行为的性质，也不决定犯罪行为方式的多寡。但是对于一个有“膨胀”机会的犯罪来说，有涵盖力的罪名就更可能导致罪状内容的“膨胀”，而且其“膨胀”的空间相对而言也会更大，因为相关机关不用担心自己的行为会被指责为超出立法“本意”。正是从上述意义上说，非法经营罪其实是一个比投机倒把罪更具“膨胀潜力”的“口袋罪”；而且由于非法经营罪“堵漏条款”近乎无限的包容性，非法经营罪可以说是一个“无限大口袋罪”。三、何以废除？既然非法经营罪是一个“口袋罪”，而且是一个“无限大口袋罪”，那么，我们是不是就必须要废除它呢？这实际上就回到了“口袋罪”是否7必须废除这个话题上来了。到目前为止，虽然还没有人大张旗鼓地提出废除非法经营罪这个“口袋罪”，但是已经有人提出要像分解投机倒把罪那样来分解非法经营罪，[16]而且基本的理由就是非法经营罪的设置违反了罪刑法定原则，使刑罚权存在滥用的危险，与市场经济的价值取向相悖。[17]毫无疑问，这些看法都是正确的。不过笔者并不准备重复他们的论述，而是试图从另一个角度