解读最高院关于审理不正当竞争案件的司法解释

解读最高院关于审理不正当竞争案件的司法解释——兼谈反不正当竞争法对知识产权的附加保护作者：侯杨发布时间：2007-10-3114:27:08作为最高人民法院发布的第一个涉及不正当竞争案件审理的司法解释，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争若干解释》）已于2007年2月1日起施行。一、《不正当竞争若干解释》的理解（一）《不正当竞争若干解释》的总体评价1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》是我国现行的维护公平竞争和规范市场秩序的基本法。该法施行以来，在促进并维护市场公平竞争的同时，也有效地保护了知名商品、商业秘密和商业信誉等知识产权。随着市场经济形势的变化和审判实践的发展，各地法院受理的不正当竞争纠纷持续多年大幅增长，法院审理各种不正当竞争纠纷过程中不断感受到层出不穷的新情况和新问题，迫切需要对《反不正当竞争法》进行细化和具体解释。为解决实践中一些突出的法律适用问题，加强知识产权保护，落实有关国际条约义务，最高法院在总结审判经验，经过长期调研的基础上制定并发布了该司法解释。《不正当竞争若干解释》共十九条，涉及反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的仿冒、虚假宣传、侵犯商业秘密和商业诋毁等与知识产权有关的不正当竞争行为的认定、民事法律责任的适用和相关诉讼程序问题，对《反不正当竞争法》相对粗放的规定和笼统概念进行了深入界定，特别是实践中出现的类型较新，争议较大的反不正当竞争案件的法律适用问题做出许多重要的细节规定。因此，司法解释的公布施行标志着“在基本奠定了专利权、商标权和著作权等保护的司法机制后，最高法院现已转入到与市场更加贴近的领域——反不正当竞争法律适用领域”，（最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培讲话，刊发于2006年5月23日法制日报）其对于人民法院正确审理不正当竞争案件，统一司法尺度，依法保护有关知识产权，制止不正当竞争行为，具有重要意义。（二）《不正当竞争若干解释》的重要内容1、仿冒行为反不正当竞争法上的仿冒行为，是指经营者使用与他人商业标识相同或近视的商业标识，致使与他人的商品（包括服务）或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值的行为。《反不正当竞争法》在第五条中，规定仿冒行为具体包括：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。其中第二项知名商品特有的名称、包装、装潢是实践问题较多，并且也是不正当竞争法调整保护的重点，因此，在《不正当竞争若干解释》十九条规定中，第一、二、三、四、五、七条对构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为：“知名商品”的认定，“特有的名称、包装、装潢”含义，“造成和他人知名商品相混淆”的判断等核心要素，参照商标的相关规定进行了具体解释。（1）认定商品是否属于“知名商品”一直是司法中较难把握的问题，本次解释既概括定义了“知名商品”的含义，又规定人民法院认定知名商品的具体方法和标准。其中，否定了实践中采用“反推原则”直接认定“知名商品”的做法，即不能仅依商品名称、包装、装潢被他人擅自相同或近似使用，足以导致购买者误认，就直接反推认定为知名商品，从规定原告对商品知名程度的举证范围看，知名商品应从个案角度进行综合判断；（2）明确了知名商品知名度具有地域性，不要求在全国范围知名。在后使用者不同地域范围内善意或恶意使用的法律后果不同，为平衡在先知名商品使用者和在后善意使用者的利益，可以要求在后善意使用者附加区别性标识；（3）界定“特有”是指区别商品来源的显著特征，具有显著性和区别性是认定“特有”的关键。此次，《不正当竞争若干解释》排除了通用称号、仅直接表示基本特征的名称、自身或实质形状等缺乏显著特征的名称、包装、装潢具有特有性，但与《商标法》对应，仍有限肯定了部分通用标识经使用取得区别特定商品的“第二含义”，可以认定其具有特有性给予保护，并承认他人在一定条件下使用此类标识的正当性而作为限制；（4）扩大“装潢”含义，服务性经营的整体营业形象可以认定为“装潢”。从狭义字面理解，商品装潢通常仅指具有识别或美化等功能作用的商品外在装饰，但从《反不正当竞争法》立法本意看，服务性经营中，独特风格的整体营业形象只要具有区别服务来源的显著特征的商业标识作用，也应纳入“装潢”的范畴予以保护；（5）明确“足以使相关公众对商品的来源产生误认”既包括实际的混淆，也包括可能的混淆，商品来源的误认是指经营者许可使用、关联企业关系等特定联系的误认；（6）规定在相同商品上使用相同的商品名称、包装、装潢，“应当视为”足以造成和他人知名商品相混淆，但未涉及跨种类商品使用的认定情况，笔者认为，反不正当竞争法在名称、包装、装潢的保护上，并非只限于相同商品，这样规定不过更侧重于梳清“知名”这一条件，同时隐含了立法对跨种类商品侵权判定的审慎态度，以与《商标法》中注册商标和未注册商标区别保护力度相协调；（７）立足于国内企业名称的登记管理实际和国际条约中关于厂商名称保护的需要，将企业名称在狭义解释的基础上界定为“企业等级主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”，同时把保护范围有限扩大到具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的字号或笔名和艺名；（8）列举属仿冒行为的“使用”情形，尤其是将“用于商品交易文书，或者用于广告宣传、展览”认定为非法使用的范围内，对于解决越发突出的会展中涉及的知识产权和不正当竞争保护问题具有积极意义。2、虚假宣传行为虚假宣传行为是指利用广告或其他途径，以虚构或歪曲事实等误导性方式，对商品作出与实际情况不符的宣传。《反不正当竞争法》第9条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”是关于禁止经营者不正当竞争行为中虚假宣传行为的规定。《不正当竞争若干解释》第八条规定了引人误解的虚假宣传行为具体包括：对商品片面宣传或对比，将未定论事实作为定论事实或以歧义性语言进行宣传等足以造成相关公众误解的行为。从司法解释的规定看，“引人误解”和“虚假宣传”是认定此类不正当竞争行为的关键要件。要强调的是，根据立法本义对“虚假宣传”的理解应侧重于宣传中表述事实与实际事实状态的不一致，就事实认知程度而言，除确定为真伪外，尚有真伪待定的情况，因此，对虚假宣传行为的认定不能限于“虚假”的字面含义，仅对事实真伪的进行判断，否则将导致法律保护范围的缩小。3、侵犯商业秘密行为《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”（1）具体界定商业秘密的构成要件：新颖性、价值性和保密性，新颖性即“不为公众所知悉”是指有关信息不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得，具有知悉标准客观性和范围相对性的特点。价值性即“能为权利人带来经济利益，具有实用性”是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，体现经济价值的具体性和确定性。保密性即“保密措施”是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，认定保密性关键在于量化把握采取的措施是否适度的问题；（2）在无约定义务或权利人保密要求的情况下，确认通过自行研发或反向工程等正当手段或途径获悉商业秘密的合法性；（3）明确客户名单属于商业秘密的保护范围，受保护的客户名单既包括名册记载的众多客户，也包括某一特定的客户。认定构成商业秘密意义上的客户名单，重点在于审查名单上客户信息是否具有区别性和特殊性。基于对职工个人信赖进行交易，客户资源可以认为已转化成职工个人的知识或能力，一方面，法律应当对职工的个人价值和客户的自由交易权进行保护，排除商业秘密保护的限制，另一方面，为平衡保护商业秘密的商业价值，法律允许保密协议另有约定。（4）规定商业秘密侵权之诉的诉讼主体范围、举证责任，以及诉讼救济中判决停止侵害时间和赔偿额的确定。其中，诉讼主体与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确定的范围相似，两者不同在于，商业秘密侵权诉讼包括了注册商标侵权诉讼中没有的普通被许可人与权利人共同起诉的情形。对因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性，不能简单适用定额赔偿方法确定损害赔偿额，而应根据该商业秘密的商业价值和案件的具体情况确定赔偿。4、商业诋毁行为根据《反不正当竞争法》第十四条规定，商业诋毁行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。此次，《不正当竞争若干解释》对商业诋毁行为的人民法院的管辖和损害赔偿额的确定办法作出具体规定。二、从知识产权附加保护角度谈反不正当竞争法的不足与完善人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水,商标、专利、版权法管不到的违法行为,由《反不正当竞争法》来管。反不正当竞争法主要在两个方面影响着对知识产权的保护：一方面，当事人行使知识产权权利时，必须服从反不正当竞争法确立的总原则，如商标法、专利法都有强制许可的规定以防止当事人只注册不使用以达到垄断的目的。另一方面，在知识产权领域发生的侵权行为仅靠知识产权法中专利法、商标法、版权法等专门法的保护是远远不够的，还有一些不在知识产权法保护范围，或与知识产权专门法调整原则不符，不便调整的。反不正当竞争法正是为这些超出知识产权法范围的权益制订出保护措施。在市场经济体制形成和发展的过程中，经营活动在竞争秩序上体现多变性和复杂性的特点，现行反不正当竞争法律制度根据制定当时经济领域中的竞争形态，仅明确界定十一种不正当竞争行为，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，就整体而言，反不正当竞争法律制度对知识产权的附加保护仍存在一些亟待完善，而本次司法解释未能解决或仅依靠司法解释不能解决的突出问题。如《反不正当竞争法》及此次司法解释关于商业秘密的规定虽然为专利法保护不到的研发技术和信息提供了保护，但将权利人和侵权人仅限定为“经营者”，与Trips协议中所提到的商业秘密“持有人”的概念相比，缩小了保护范围。司法解释中将商业秘密的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”界定为“具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”，是否可以理解为商业秘密的保护扩大到处于研发而未实际应用的阶段，信息是否存在潜在商业价值，以及是否对商业秘密采取了合理保护措施等问题的判断仍将引起司法实践理解与适用的争议。而如何在著作权法之外提供更宽的保护,如对排除独创性的单独作品名称或整个作品，仍没有相应的规定。对商标法调整不到或调整较弱的违背诚实信用的商业行为,反不正当竞争法本应进行兜底保护。突出的以假冒他人未注册商标为例,《商标法》仅对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情形下予以有限的保护,却不在《反不正当竞争法》第五条关于仿冒行为的适用范围内。虽然受司法解释权限的影响，《不正当竞争若干解释》无法兼顾到司法与行政的实践需要，也未能全面修改或补充规定新类型的不正当竞争行为，仅对现有《反不正当竞争法》部分内容进行了有限的解释和界定，如仿冒行为保护范围仍无法扩大到除注册商标、特有的名称、包装、装潢以及企业名称或者姓名等其他具有区别性显著特征的商品标识，但本解释的施行为解决