新公司法背景下的公司治理

12020/7/2新公司法背景下的公司治理北京市大成律师事务所国企改制部主任潘朝金2006年1月14日2020/7/22导读一、新公司法解析二、新公司法背景下的公司治理2020/7/23一、新公司法解析第一部分主要立法沿革第二部分公司法修改的总体评价第三部分公司法修改的主要特征2020/7/24第一部分主要立法沿革一、1979年颁布的《中外合资经营企业法》二、1986年颁布《外资企业法》三、1988年颁布《中外合作经营企业法》四、1992年颁布《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》2020/7/25第一部分主要立法沿革五、1993年12月29日八届人大常委会第五次会议通过《中华人民共和国公司法》六、1999年12月25日九届人大常委会第十三次会议第一次修正七、2004年8月28日十届人大常委会第十一次会议第二次修正八、2005年10月27日十届人大常委会第十八次会议修订第三次修正2020/7/26第二部分公司法修改总体评价资本制度重大修订公司治理制度2020/7/27第二部分公司法修改总体评价一、公司设立的门槛双双降低二、董事会制度的进一步完善三、股东有权决定公司的去留四、”一人公司”终于成为现实五、上市公司治理的日趋完善六、支持国有独资公司的改革七、有限公司不分红将被起诉八、中介机构作假将承担责任2020/7/28第二部分公司法修改总体评价•鼓励投资——降低了设立门槛，更方便公司的设立•鼓励创新——无形资产可以占到70%•公司自治——赋予公司章程更多的“契约自由”•股份回购——为复杂劳动进行股票期权定价排除法律障碍•法人格否定——股东滥用公司法人格时对债权人的切实保护•代表诉讼、累积投票和独立董事制——对中小股东的强力保护•同股可以不同利——期股、岗位股计划便捷设立的权威依据•强化公司社会责任和职工保护措施——利益相关者的尚方宝剑2020/7/29第三部分公司法修改主要特征一、资本制度方面1、注册资本门槛降低2、资本交纳的方式3、股东出资方式和结构4、无形资产出资比例4、转投资规则6、公司股份回购7、规制一人公司2020/7/210第三部分公司法修改主要特征1、注册资本门槛降低原《公司法》是依不同类型的公司、工商企业、咨询企业，一般门槛终限是50万，现在有限责任门槛是3万，股份有限公司降为500万，这应该是一个非常巨大的放宽、宽松。第二十六条有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第八十一条股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。2020/7/211第三部分公司法修改主要特征2、资本交纳的方式在注册资本制度上，进行了重大的调整，以前中国是实到资本制，就是一次注册，注册的全部资本金必须实际到帐并经验资，才能形成公司资产。现在的方法是叫做折中资本制，是在许可资本制和实到资本制之间做了一个承诺资本制，既吸收了两者的优点又规避了两者的不足，而且是授权公司董事会，在认为适当的情况下，逐步增加公司的实到资金，首次实到资金到20%就可以了，这样的制度极大的节约了社会资源，合理的放大了公司的规模。这对于中国公司的发展会有极大的好处。2020/7/212第三部分公司法修改主要特征第二十六条公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。2020/7/213第四部分公司法修改主要特征•3、股东出资方式和结构第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。2020/7/214第三部分公司法修改主要特征•4、无形资产出资比例以前的高新技术企业，无形技术资产出资也是比较少，现在叫货币出资不低于30%，翻译过来就是无形资产出资上限可以到70%，这应该说也是一个巨大的改变。第二十七条全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。2020/7/215第三部分公司法修改主要特征5、转投资规则—公司转投资限额取消现行公司法规定,公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%,但不包括公司在投资后所接受的被投资公司以利润转增的资本，现取消了这一限制。2020/7/216第三部分公司法修改主要特征6、公司股份回购•现行公司法规定,公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。即现行法律对不以注销为目的的股份回购是禁止的。•新公司法对此作了重大调整,允许公司在以下几种情况下经股东大会决议,收购本公司股份：(1)减少公司资本；(2)与持有本公司股票的其他公司合并；(3)将股份奖励给本公司职工,收购的本公司股票不得超过已发行股份总额的5%。2020/7/217第三部分公司法修改主要特征7、规制一人公司第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。第六十三条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。2020/7/218第三部分公司法修改主要特征一方面在法律上承认一人公司另一方面对一人公司从严规制权衡利弊，寻求平衡2020/7/219第三部分公司法修改主要特征二、法人治理制度方面1、健全董事会制度，突出董事会集体决策作用，细化了董事会议事规则（1）增设董事长不履行职务的应对措施。第一百一十条第二款董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。2020/7/220（2）增设有关董事会临时会议提议权的规定。第一百一十一条第二款代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。（3）明确规定董事拥有平等的表决权。第一百一十二条第二款董事会决议的表决，实行一人一票。2020/7/221（4）删去了董事会可以授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的规定。（5）明确规定上市公司应当设独立董事和董事会秘书。第一百二十三条上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。第一百二十四条上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。2020/7/2222、完善监事会的组织方式和议事规则，强化监事会的监督职权（1）关于监事会的组织方式：现行法仅规定监事会成员不得少于三人并应在其中推选一名召集人第一百一十八条第三款监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。2020/7/223（2）关于监事会的议事规则第一百二十条监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。（3）关于监事会的监督职权《公司法》第五十四、五十五条不但规定“监事会行使职权所必需的费用，由公司承担”，而且增设了以下几项职权：2020/7/224（a）罢免建议权。监事会有权“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”。（b）召集和主持股东大会会议权。监事会有权在董事会不履行“本法规定的召集和主持股东会会议职责时”召集和主持股东大会会议。（c）提案权。监事会有权“向股东会会议提出提案”。（d）质询权和建议权。监事可以列席董事会会议“并对董事会决议事项提出质询或者建议”。2020/7/225（e）调查权。监事会“发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。”（f）诉讼权。监事会可以依照《公司法》第一百五十二条的规定（即根据特定股东的请求，要求执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事和高级管理人员承担赔偿责任），对董事、高级管理人员提起诉讼。2020/7/2263、完善股东大会的召集程序和议事规则（1）缩短股东大会召集程序中的通知时间。第一百零三条第一款召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。并且股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。（现行法除对无记名股票定为四十五日外均规定为三十日）。2020/7/227（2）增设董事长不召集和不主持股东大会的应对措施。第一百零二条股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。2020/7/228（3）增设股东临时提案权。第一百零三条第二款单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。2020/7/229（4）扩大绝对多数决议的适用范围。第一百零四条第二款增加规定，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本、变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；第一百二十二条增加规定，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”2020/7/230（5）引入累积投票制。第一百零六条第一款规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议实行累积投票制。这里，法律并未强制要求选举董、监事必须实行累积投票制，但根据《上市公司治理准则》，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，股东大会在董事选举中应当采用累积投票制，以充分反映中小股东的意见。2020/7/231关于累积投票制，简要介绍如下：例如：股东甲拥有26股，股东乙拥有74股，在股东大会上应选出3名董事累积投票制下：甲总票数：78（26×3）乙总票数：222（74×3）2020/7/232董事候选人直接投票制累积投票制甲股东乙股东选举结果甲股东乙股东（1）乙股东（2）选举结果候选人12678★候选人2260候选人3260候选人474★7480★候选人574★7474★候选人674★74682020/7/233例如：股东甲拥有40股，股东乙拥有60股，在股东大会上应选出5名董事累积投票制下：甲总票数：200（40×5）乙总票数：300（60×5）2020/7/234董事候选人直接投票制累积投票制甲股东乙股东