最高额抵押制度在实务中应注意的几方面问题

最高额抵押制度在实务中应注意的几方面问题自我国担保法规定最高额抵押担保制度以来，实施至今已逾十年。从担保法颁布实施之时起，我行便采取最高额抵押制度的规定，相应制定了最高额抵押合同。总结我行近年来在信贷业务中使用最高额抵押这一制度所涉及的一些问题，我们发现部分基层信贷工作人员对这项制度的基本概念和操作规范仍有必要进一步加深理解和认识。为此，本文试从对最高额抵押制度与普通抵押制度的异同比较入手，旨在对最高额抵押制度的功能作用、其内涵的几个基本概念以及实务中应注意的几方面问题做一下较全面的阐述，以期对我行信贷工作人员进一步学习和掌握好最高额抵押制度起到一定促进作用。一、最高额抵押担保制度的功能市场经济条件下，市场交易行为日益频繁，许多交易越来越多地表现为一种“反复不断”的连续性行为，为了使这种具有连续性的交易行为每次都能获得抵押担保，并避免每次担保重复办理抵押登记手续的繁杂，以降低交易成本，我国担保法规定了最高额抵押制度。因为最高额抵押制度具有方便当事人和节省环节、费用的优点和突出的风险担保功能，自该项制度产生之日起，便受到广大债权人特别是金融机构的无比青睐，得到日益广泛的应用。根据我国担保法规定，最高额抵押制度应用于“对一定期间内连续发生的债权作担保”，如：借款申请人与贷款银行之间的连续性贷款行为、商品买卖双方之间分期交货方式的买卖行为等。本文为阐述方便，在下文中仅以在金融业务领域所涉及的“最高额抵押担保贷款”为例进行论述。二、最高额抵押制度与普通抵押制度的异同最高额抵押权，又称最高限额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期限内连续性交易发生的债权获得清偿而设定的抵押。而普通抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可就其卖得价款优先受偿的权利。从二者的概念即可看出，最高额抵押权与普通抵押权是有着明显区别的，其不同之处主要表现在以下几个方面：1、最高额抵押权是为将来发生的不特定债权设定的抵押，而普通抵押权则是为已经发生的特定债权设定的抵押。所谓“将来发生的不特定债权”，是针对最高额抵押合同而言，指在签订最高额抵押合同时，并不要求当事人立即确定其所担保借款的具体数额、期限及用途，而是赋予当事人以一定的自由，在最高额抵押合同所确定的期限和最高限额内，依据将来信贷业务的发展需要随机确定。比如，某企业与我行签订期限为两年，最高限额为1000万元的最高额抵押合同，根据该抵押合同，借款人于第一年2月份申请借款500万元，6月份又申请借款300万元，9月份偿还500万元后又重新申请新贷款500万元，第二年1月份又申请期限为6个月金额100万元的承兑汇票一笔。从该案例中可以看出，各笔具体债权的用途、期限各异，且均为签订最高额抵押合同后，依最高额抵押合同所确定的期限和最高限额而发生，即各笔债权的发生较最高额抵押合同的签订具有“将来发生”和“不特定”的特性。这里涉及一个问题，既然最高额抵押合同下所发生的债权是将来发生且不断变化的，那么何时才能够最终确定最高额抵押合同担保的具体贷款数额呢？这便是最高额抵押权下“债权的确定”问题，本文后面将对该问题作进一步详细论述。总之，我们首先应该明确，最高额抵押权所担保的是将来发生的不特定债权。普通抵押权相比有显著不同。从普通抵押权的定义可以看出，普通抵押权是对已经发生的特定债权进行担保。正常情况下，普通抵押合同是与借款合同同时签订的，并且其所担保的借款合同项下借款金额、期限、用途是具体明确的，不能随意变更的。正因如此，我们说普通抵押权是为已经发生的“特定债权”设定的抵押。由此产生了二者在实务中的区别，首先，由于普通抵押合同所担保的借款金额、期限、用途已经由双方当事人作了明确具体的约定，一旦借款还清，该抵押合同便立即失效；最高额抵押合同则不同，只要在最高额抵押合同所确定期限内，即使某一时间段所担保的贷款全部还清，债权人仍对抵押物享有抵押权，相应借款人也有权利要求发放新贷款。其次，在普通抵押合同下，如果其担保的借款仅部分偿还，债权人只能对抵押物享有剩余贷款的优先受偿权；而在最高额抵押合同期限和限额内，无论具体贷款额度如何增减变化，银行始终对所约定的最高限额享有抵押权。第三，在普通抵押合同下，未经抵押人同意，银行无权与借款人协商变更贷款额度，而在最高额抵押合同下，银行有权在最高限额内与借款人协商决定具体贷款额度和期限。这便是普通抵押权所担保债权的“特定性”与最高额抵押权所担保债权的“将来性、不特定性”的区别。2、最高额抵押所担保的贷款有最高限额，而普通抵押所担保的贷款额度需具体明确。所谓最高限额，是指抵押权人基于最高额抵押权所能优先受偿债权的最高限度额数。实务中，有的信贷人员对该“最高限额”是指“实际发生额”还是“最终余额”存在模糊认识。如上文所举案例，在最高限额为1000万元的抵押合同下实际发生额已达1400万元，有的信贷人员存有疑虑，认为是否因实际发生额超过最高限额部分的400万元不能享有抵押权呢？答案是否定的。根据最高人民法院有关司法解释规定，此处的“最高限额”是指“最终余额”，也就是说，只要在抵押合同到期（或者其他原因使抵押合同提前到期）时，抵押合同项下发生贷款的最终余额不超过最高限额1000万元，便均可享受抵押权保护，如有超出则仅超出部分不享有抵押权。上述案例中因最终余额仅为900万元，所以应全部享有抵押权。此处我们应该特别注意的是，最高额抵押合同可能因多种原因导致所担保债权“提前被动确定”的情形（本文后面有所阐述）。如果这时实际发生额超过最高限额，则银行仅能在最高限额内享有抵押权，超出部分处于无抵押担保的风险。因此，为了确保能够以抵押物全额受偿贷款，我们应尽量避免在某一时段实际发生贷款额超过最高限额的情形，至少我们应在实务中对这种情形予以特别关注。而在普通抵押，一般一份抵押合同只对应担保一份借款合同，而且所担保的借款合同对借款的金额、期限等均已作了明确具体的约定，也就是说，普通抵押所担保的贷款一般自始即已确定，只要签约时对抵押物的价值评估适宜，一般不会发生贷款额超出抵押物价值的情况。三、最高额抵押权在实务中应注意的几个问题1、关于最高额抵押合同的登记问题。抵押合同必须办理登记，已是信贷工作人员的必备常识。这里要强调两点，一是抵押登记的意义。根据最高人民法院有关司法解释规定，抵押登记具有对抗第三人的效力。也就是说，如果仅签订抵押合同而未办理抵押登记，并不导致抵押合同无效，该抵押合同在银行与抵押人之间仍有效力，只是该抵押合同不能对抗已办理登记的其他抵押权人。比如，对于同一财产，如果抵押人与我行签订抵押合同而未办理登记，其后又与其他银行签订抵押合同且办理了登记，则我行的抵押合同不能对抗该登记的抵押合同。其二，关于最高额抵押合同登记的项目。最高额抵押登记应至少明确记载如下要素：最高限额、合同期限、抵押物明细。记载最高限额的意义，在于明确将来银行只能在该限额内受偿，超出该限额的贷款银行无权以抵押物受偿。登记合同期限的目的在于表明只有在该登记期限内发生的债权，才能以抵押物价值受偿。其中的合同到期日又起着决算期的作用。决算期是最高额抵押合同特有的一个重要概念。所谓决算期，是指确定抵押权所担保的债权实际数额的时间。因为最高额抵押所担保的是一定期间内不断变化的债权，因此，有必要在合同中约定一个日期，该日期到来时，便使债权额确定下来。而该日期之后发生的债权不再受最高额抵押合同的担保。关于抵押物明细的登记同样非常重要，如果抵押物约定或记载事项不明确，致使无法依该记载确定具体的抵押物，将直接导致抵押合同的登记无效。2、关于最高额抵押所担保债权如何确定的问题最高额抵押所担保债权的确定是最高额抵押制度中又一个至关重要的概念。所谓最高额抵押权的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。前面讲过的决算期的到来，便是债权确定的原因之一。导致最高额抵押权确定的各种原因，归纳起来主要有以下几个方面，我们应当着重掌握：（1）决算期的届至。通常决算期已在合同中作了明确约定，比较便于管理。（2）被担保的债权已经没有继续发生的可能。比如：借款合同已经终止、解除，无包括合同当事人依法提前解除合同，或者债务人受破产宣告，丧失了继续履行借款合同的能力。（3）抵押物因财产保全或者执行程序被查封。最高额抵押权存续期间，如果发生第三人申请财产保全、强制执行抵押人而查封抵押物，则该抵押物所担保的债权因此而确定，其后发生的债权不再享有抵押担保的效力。关于此点，因我行已发生过类似案例，所以尤其应引起我行基层信贷工作人员的重视。对于第（2）、（3）点，由于是在最高额抵押合同期限内，且事由的发生银行事先无法预料，应当在信贷管理中引起高度重视。对于第（3）点的防范，甚至有必要在发放每一笔时，均到登记机关落实是否有保全、查封情况。（4）人民法院受理抵押人或债务人破产的。无论抵押人或债务人破产，均导致无法履行合同，也当然是债权确定的原因。最高额抵押权的债权一旦确定的直接后果，就是自此时起，具有优先受偿权债权数额、笔数从此确定下来。而且对于上述第（2）、（3）、（4）种债权确定的原因，无论银行是否知晓，均产生此后发生的债权不再享有抵押权保护的效果。这一概念一定要为我们基层信贷工作人员所掌握。3、最高额抵押合同的变更问题原则上，双方当事人协商订立的合同，均可根据双方当事人的同意而予以变更。我们应注意的是变更抵押合同所产生的后果。根据我国最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十二条规定：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。对于该条的理解，我们需准确把握两点，首先，法律允许变更，但需双方达成协议，并到原登记部门办理变更登记；其次，即使与抵押人双方协商变更，变更后的内容也不能用于对抗已经发生的其他登记。也就是说，我们在办理变更登记时，要审查该项财产是否还有其他抵押登记，如果有，则须知我行的变更内容不能对抗该登记。4、最高额抵押合同提前解除的问题。虽然最高额抵押合同具有“一劳永逸”的便利，但是否因此最高额抵押合同的期限就越长越好呢？其实不然。最高额抵押合同是银行与抵押人双方协商达成的，其中的“期限”条款不仅对抵押人有约束力，对银行同样具有约束力。抵押人之所以同意在该“期限”内承担抵押担保责任，原因在于抵押人认为借款人在该期限内能够完成借款、经营、还款的完整需要，不需要真正以其抵押物变卖价值偿还贷款。但是借款人的风险又不是银行和抵押人所能控制的。如果银行认为借款人产生经营风险，决定提前收回借款而行使抵押权，而借款人和抵押人又否认风险的存在，要求银行到期后再收贷时，必然产生因期限不到对银行产生的收贷障碍。此时，银行要提前收贷，必须采取通知抵押人提前解除最高额抵押合同的措施，但问题在于，此时银行有义务向法院提供证据证明其提前解除合同有“充分必要”，否则，银行可能因单方违约而承担败诉风险。总之，最高额抵押权可以简化手续，方便当事人，促进资金融通，具有普通抵押权所不具备的优越性，这是无庸置疑的，其也因此越来越受到金融机构和借款人的重视。但是，我们不能因为最高额抵押担保的方式具有法律设定上的显著优点，便在实际操作中掉以轻心。相反，我们应当不断加强对最高额抵押这项特殊制度的学习和理解，以更好地发挥最高额抵押制度为金融信贷业务保驾护航的担保功能。