论坛主题：《侵权责任法》一般条款和具体规则的适用--杨立新

论坛主题：《侵权责任法》一般条款和具体规则的适用演讲人：杨立新中国人民大学法学院教授、博士研究生导师中国人民大学民商事法律科学研究中心主任中国法学会民法学研究会副会长北京市消费者权益保护法学会会长评议人：石佳友中国人民大学法学院副教授法国巴黎第一大学法学博士尹飞中央财经大学法学院副教授、法学博士洪堡-联邦德国总理奖学金获得者丁海俊北京航空航天大学法学院副教授、法学博士中国人民大学法学院博士后研究员主持人：熊丙万中国人民大学法学院民商法博士研究生时间：2010年1月5日（周二）18：30地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：大家晚上好，今天我们荣幸的请到了我国著名的民商法学者我院的杨立新教授给我们给做一场关于“《侵权责任法》关于侵权责任形态的不同规定”的讲座，我们今天还邀请到了三位年轻的学者出席论坛，参与我们论坛的交流，他们分别是中国人民大学法学院石佳友副教授，中央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授。好，现在直接进入正题，请大家再一次以热烈的掌声欢迎中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授给我们作精彩的演讲。杨立新：这几天我对侵权法做了一个整理性的研究，我想现在最需要说的是关于侵权责任形态的问题，我们现在侵权法刚刚通过，大家围绕一些热点在讨论，我想，怎么能够对《侵权责任法》的学习和研究引向深入才是一个最重要的问题。你说这些热点问题讨论好不好啊，也挺好，但是还是应该冷静的向深入的去学习，所以我就准备了这样一个题目来说，但是有两个简单的问题我也要先说一下，就大家讨论的问题我说两个不同的看法。第一个就是一般条款，到底哪一个是一般条款，现在看法不一样，有人说一般条款是第二条，有人说一般条款是第六条第1款。在侵权责任的一般条款的问题上，大家知道有大的一般条款和小的一般条款，大的是埃塞俄比亚的那种，小的是法国的那种，我们原来《民法通则》肯定是小的，在起草《侵权责任法》的时候大家都希望搞个大的，这一部分我们做了很多的努力，所以就有了第二条的出现，但是大家看没看到一个非常有趣的现象，大家都主张要一个大的一般条款，但是第二条作为一个大的一般条款出现以后，几乎所有的学者都反对，我是对第二条特别的拥护，在北大的一次研讨会，我发言说第二条特别有新意，是以前从来没有人做过的事情，我说第二条稍微有一点问题需要改造一下就会是一个很好的一般条款，学者很少有人支持我，但是有一点，法官基本上都支持我，到09年的8月23号开研讨会的时候我第一个发言说我先说说第二条，我愿意听听大家的反对意见，尽管我是孤军奋战我也要说，我说完之后郭明瑞第一个站出来说我坚决支持老杨的意见，这样我们学者的队伍就越来越多，第二条也终于成了现在这个样子了。在各国侵权法当中侵权法一般条款要么就是，也不能说各国，英美法就没有这个。成文法的侵权当中要么选择大的，要么选择小的，各取一个而不是两个都有，但是我的看法是我们这个《侵权责任法》采取的是一个大小搭配的双重侵权责任一般条款，第二条是个大的，第六条第1款是个小的，这两个条款加在一起我们构成了一般条款的一个体系，我们现在看到产品责任的第四十一、四十二、四十三条，然后机动车交通事故的第一条、医疗损害的那个第五十四条、环境污染的那个第一条还有高度危险的那个第一条，还有动物致人损害的第一条，这些都是它们那一章里面的小的一般条款，是调整它们那一类侵权责任的条款，可能现在只有第十一章物件损害当中没有一般条款，其他的都有，但是那些都不能作为侵权法的一般条款，它仅仅是在这一种侵权责任当中它所规定的一个条款，带有概括性的可以提示这一类侵权责任的这样一个条款。我们现在这个大的一般条款在于提示全面的侵权责任的范围，那么然后就界定《侵权责任法》保护的民事权益的范围，这是一点；还有一点，就是预留将来的侵权责任的空间，这一部分应当是一个大的一般条款。小的一般条款是给一般侵权行为、一般侵权责任提供法律规范的依据，提供请求权的法律基础。如果说不把第六条第1款作为一般条款的话，我们侵权法当中就会存在一个严重的问题，就是一般侵权行为没有法律基础，它的请求权从哪里来呢？所以我有一个基本的分析，我们可以看到，在立法上，所有侵权法想要用规定大的一般条款的时候，一定要有一个侵权行为全面的类型化的规定；如果是一个小的一般条款的时候，一定要有一个特殊侵权行为的规定。特别规定，我把它叫做确定一般条款模式的立法的基础。如果采用大的一般条款就必须有那样的条件，小的一般条款就必须有这样的条件。我们现在的侵权法的第四章以下规定了十三种具体的侵权行为类型，那么这些侵权责任类型既不是单纯规定特殊侵权责任又不是全面的侵权行为类型化，它包括适用过错责任、无过错责任、过错推定责任的那些特殊侵权责任，同时包括有些适用过错责任的一般侵权责任，比方说第三十六条的那个网络侵权的第1款，那是个网络侵权的过错责任的规定，还有第三十七条的第1款是个过错责任的规定，包括医疗损害责任的第五十四条也是个过错责任的规定，原则上来说都应该是一般侵权行为，这些一般侵权行为在侵权行为类型当中做了一定程度的规定，这样就有一个问题，就是我们既不是采取全面类型化又不是完全的做了一般侵权行为和特殊侵权行为的划分，所以我们需要一个大的也需要一个小的，小的管一般侵权行为，大的管全面的侵权行为，通过这样大小搭配的一般条款就把全部的侵权责任法逻辑就提起来了，构成了一个严密的逻辑体系。所以在这一点上我的看法可能和别人的看法不一样，我觉得这是我们《侵权责任法》的一个独创，人家一个我们有俩，大小搭配，我后来想想尽管这个词比较俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用这样一个词来概括我们《侵权责任法》的一般条款倒还是说的出特色来，这是我说的一点看法。我还想说第六条第2款和第七条作为过错推定原则和无过错原则这两个条文，我想大家要特别的注意它不提供请求权的基础，就是任何一个侵权行为不可以依据第六条的第2款和第七条去提起诉讼，因为过错推定原则和无过错原则都是特殊侵权责任需要用的归责原则，凡是需要用这两条的都要有特殊规定，特别规定才是这类侵权行为的请求权的基础，所以我们尽管可以说我们《侵权责任法》第六条、第七条规定了三个归责原则，但是它们的作用是不一样的，这一点上和我们的大小搭配也是有密切关系的，这是我想说的一点。我想还说一点的就是《侵权责任法》尽管没有一个总分的结构，其实在逻辑上是有一个总分的结构的，大家对于这个总分的结构看法不一样，有人认为一章到三章是总则，四章以后是分则；有人认为一章到四章是总则，五章以后是分则。之所以出现这样一个认识上的不同，问题出在哪？出在那个第四章到底算什么，现在的第四章的形成有一个过程，如果我们看看历史的话我们就会看到，最早的时候这个是规定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，这个十一章当时叫什么，当时起的名字就叫“关于责任主体的特殊规定”。后来这一部分在讨论的时候，如果从标题的内容上来看好像放在最后是不对的，标题是说责任主体的特殊规定，应该是放在前面总则性的内容；如果说从条文的内容上来看它又是对具体侵权责任的规定，它里面关于侵权责任特殊主体规定那种抽象的规定一句话都没有，所以你看它的内容又是一个类型。所以这样一个问题后来按照大家的意见把它从最后一章移到前面来了，就放在免责事由之后那一章。这一章究竟怎么写也讨论过很多次，后来我就说这一部分最好能够写关于成侵权责任形态的一个抽象的规定，比方说连带责任应当怎么承担，不是有第十三条、第十四条嘛，按份责任怎么规定、替代责任怎么规定、不真正连带责任是什么样的规则我觉得最好能写出一个抽象的规则，那这就是总则的规定了。当时王胜明说，“这个主意也是个好主意，立新你先拟出一个草案拿来我看看。”后来我也拟出了一个草案，这个也比较现成，我原来侵权法草案的建议稿专门有一章写这个的，我整理了一下就给他了，曾经有一个稿子是按我说的这个意见写的，就把那个侵权责任主体的特殊规定写成了抽象的规则，不是像现在这样具体的规则，但是这个比较短命就出现了一次，大家讨论完了就又恢复原状了，最后就一直维持到了今天。现在关键的问题就在这里，如果从标题上看，一章到四章肯定是总则的内容，但是你要看具体内容的话，第四章肯定是分则，它讲了六种侵权行为，尽管它们不是特殊侵权责任或者不把它们叫做特殊侵权责任，但它仍然是对侵权责任类型的规定，而不是对侵权行为一般性规则的规定，那样我们就可以有一个充分的理由啊，总则和分则的区分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是总则的规定，四章以后是具体规定。把这个界限划清楚以后在法律适用上有一个特别重要的问题，那就是凡是确定一个具体侵权行为规则的时候，如果第四章以后有规定的适用特别规定，没有规定的适用一般规定，适用第六条的第1款。不管什么样的侵权行为在确定责任的时候都要适用第一章到第三章的特殊规定。把总则和分则的界限给划清楚最大的问题就是法律适用的是具体的还是抽象的，如果这个问题解决得不好，从第四章才开始划，第五章以后才是分则，那在法律适用上会出现一个很严重的错误，就是第四章不是抽象规则都是具体规定，你不去适用它，它能对所有的侵权行为都适用吗？不可能的。所以在这一点上我们必须要把这一点划准确才行。下面我就侵权责任形态的侵权法的规定说说我的看法。侵权责任形态这个词是我发明的一个词，以前没有人说过，以前我和利明教授两个人一起用的时候用过侵权行为形态这个词，后来我有一个发现，我说侵权行为形态和侵权责任形态是连在一起的两个概念，行为形态是讲行为的类型，责任形态是讲承担责任的类型，行为的形态和责任的形态是紧密相连的，这样一种特定的侵权行为它就还有一个特定的侵权责任形态跟随它，所以这两个问题必须连起来研究，比方说我们说产品责任是不真正连带责任，我们说网站给网络用户承担责任是连带责任，它就是一个这样的东西，所以这两个概念必须是连在一起的，是前后衔接的问题。在英美法系侵权法是比较下功夫去研究侵权责任形态的，他们叫“侵权责任分担”，这一部分王竹已经写书介绍的很多了。大陆法系在这方面更多的是去用“多数人之债”去解决这些问题，但是对于全面的侵权责任形态的研究好像研究得不够，抽象研究得不够，在这方面我就做了一个整理，就叫做侵权责任体系，那后来我说这其实就是一个侵权责任形态类型化的问题。我在《侵权责任法》立法的时候，努力的去下功夫去说服领导，在讲侵权责任形态的时候我说我们最应该学习的是美国的侵权法，第三次重述里头很重要的一部分就是研究侵权责任分担这部分。美国侵权法对侵权责任分担，就是我们讲的侵权责任形态，他们的研究是非常仔细的，我们现在的研究还没有达到那个程度，我们仅仅是把他们的东西拿过来了，我们还没有去结合我们的实践去进一步的研究，落实到我们这个法律当中。但是有一点，我们在整个的立法过程当中对侵权责任形态反复的去强调，现在在我们《侵权责任法》当中关于侵权责任形态的内容的规定尽管缺少更多的那种一般性规则的规定，但是有一点是提到的名称和做出具体规定的非常、非常的多，我今天这个讲座的内容想把这些东西整理起来，看看我们《侵权责任法》当中所说的侵权责任分担、侵权责任承担的这样一些规则当中，到底哪些方面是侵权责任形态的问题。经过仔细整理，我发现在我们《侵权责任法》当中提到的侵权责任形态起码有十种，那么这十种侵权责任形态在我们以前的侵权责任法理论当中大家经常都在讲，比方说连带责任、不真正连带责任等等，这些概念都在讲，但是侵权法又说了我们不常说的一些话，比方说相应责任、相应的补充责任，大家一听头都大，不过想一想这里头一定有它的奥妙，后来我说我们这个研究好像就是要破解这里面的奥秘是什么。这一段时间我仔细研究，对这十种侵权责任形态可以说出它们的具体内容是什么，我就把《侵权责任法》的有关的条文做个整理，看那些条文是哪些方面的责任形态，我现在就一个一个的说：第一，自己责任。自己责任最典型的是《法国民法典》1382条“任何人对自己的过错行为所造成的对他人的损害要承担赔偿责任”，这就是自己的责任，我以前有一段时间把它叫直接责任