131010018-李锋良-《美国法律现实主义思想解构及启示》

1美国法律现实主义思想解构及启示研1301班李锋良131010018摘要法律现实主义是从反对、批判法律形式主义的立场发展起来的。法律现实主义思想反对将法律仅看成是一套规则体系，主张法律只是一组事实而不是一种规则体系。法律现实主义以法律不确定性的证成为基石和突破口，主张法律就是法官的审判行为本身，法律规则和法律事实是不确定的，只是法官的无法预见的司法行为。法律现实主义思想给我们在如何理性看待法律确定性和法官判决正当性问题上提供了重要的认识工具。前言法律现实主义最早是从反对概念法学的过程中产生的，发轫于德国的自由法运动，并在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己独特的理论体系。如果从地域上来简单划分，法律现实主义有三大代表：欧洲大陆的自由法运动，斯堪的那维亚的法律现实主义和美国的法律现实主义。由于美国的法律现实主义发展水平最高，影响也最广泛，故本文将着重就美国的法律现实主义思想进行探讨，下文中的法律现实主义一词若无特殊说明将特指美国的法律现实主义。一、美国法律现实主义的缘起和发展法律现实主义可以说是社会法学的一个分支，它与以庞德为代表的社会学法学几乎同时产生。它们都以实用主义作为主要的哲学基础，都强调法律的社会目的和效果，都主张划分“书本上的法律”和“行动中的法律”。①庞德的社会法学对法律现实主义的早期形成具有重要的影响。一般认为19世纪末20世纪初是美国法律现实主义的早期形成时期，主要代表有两位：一位是曾任美国最高法院法官的霍姆斯，另一位是哈佛大学法学院前院长格雷。霍姆斯有两个著名的法律观点，一个是“法律的生命不是逻辑而是经验”②，另一个是人们应该从“坏人”的角度来看待法律，他们所关心的只是法院将对他们如何处理，因此“法律就是对法院事实上将做什么的预测”③。这两个观点已经表明霍姆斯对概念论或形式主义法学的批判态度，尤其是后一个观点，更被认为是现实主义法学思想对法律概念的一种代表性的表达。格雷基本上是一个分析法学家，其主要观点也基本上是规范性和分析性的。但他对法律①沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992版，第238页。②霍姆斯：《普通法》，1963版，第7页。③霍姆斯：《法律论文集》，1920年版，第171、173页。2和法律渊源这两个概念做了某种独特的解释，使得他却成为了现实主义法学的先驱之一。格雷主张，法律渊源由立法文件、司法判例、专家意见、习惯、道德原则和政策等组成，而法律本身则是法院为确定法律权利和义务而制定的规则。④虽然他认为法律是由规则组成的，但他同时认为这种规则并不是法律渊源中的规则，而是由法院在实际审判中确定的一系列规则。所以，他认为法官不是发现法律而是创造法律。这一观点正是法律现实主义的核心观点之一。20世纪20-30年代以后，美国兴起了一大批现实主义法学家，但一般认为主要代表是卢埃林和弗兰克，其他还有穆尔和奥利芬特等人。卢埃林的主要观点是规则怀疑论，他对法律规则能够指引法官判决的传统观点表示怀疑。弗兰克主张事实怀疑论，认为法律的不确定性不仅在于规则的不确定性，更在于法律事实的不确定性，法律事实就是法官主观认定的事实。卢埃林和弗兰克的思想代表了法律现实主义的最高水平，他们的思想也将在下文中被详细探讨。美国法律现实主义思潮作为一种独立的运动存在的时间并没有很长，到20世纪中期的时候就已基本不存在；但它的影响却不容小觑。发端于20世纪60年代末的轰轰烈烈的批判法学研究运动就深受法律现实主义的影响；20世纪末产生的新法律现实主义也非常大程度的接受了法律现实主义思想的侵染。正如一句话所言“现实主义已经死亡,如今我们都成了现实主义者。”⑤二、美国法律现实主义的思想解构法律现实主义并不是一个严格的法学流派，而仅仅是一种法学思潮，它是由一批具有共同思想倾向但又持不同观点的学者推动而形成的一种思想运动。这种运动思潮存在的时间并不很长，提出的观点也并不全面和体系化，可以说只是一一零星观点的阐述与集合。但这些观点大体上是相通的，有着共同的原则性的思想纲领，对这些原则性的思想和主张进行解构和分析，将有助于我们更好地理解法律现实主义。法律现实主义的基本主张有以下几个方面：（一）法律是官员关于解决纠纷的行为。自20世纪初以耶林的目的法学和埃利希的活法理论为代表，法学家们就已经开始关注法律背后的一些东西，并有了“纸面上的法律”和“行动中的法律”之分。可以说这些早期社会法学家们的一些研究就已经包含了法律现实主义的萌芽。同早期社会法学家一样，现实主义法学家也强调规则对人们行为的指导作用，也强调“纸面上的规则”和“行动中的规则”的划分，但比他们走的更远的是，现实主义法学家们并不认为纸面上的规则是法律，在他们看来，法律仅仅指的就是行动中的规则；这些规则由官员们来发现，存在于官员们的行为之中并表现为官员们的行为。卢埃林认为，社会充④格雷：《法律的性质和渊源》1921年版，第123-125页。⑤特文宁:《卡尔·卢埃林与现实主义运动》。(Ｗ.Ｔｗｉｎｉｎｇ,ＫａｒｌＬｌｅｗｅｌｌｙｎａｎｄｔｈｅＲｅａｌｉｓｔＭｏｖｅｍｅｎｔ,ＷｅｉｄｅｎｆｅｌｄａｎｄＮｉｃｏｌｓｏｎ,1973,ｐ.27.)3满了各式各样的纠纷，每种纠纷都要得到解决，解决的途径就是诉诸法律，成为法律的纠纷。卢埃林说“那些负责做这种事的人，无论是法官、警官、书记官、监管人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷所做的事，在我看来，就是法律本身。”⑥弗兰克也认为，法律不是固定的规则，而是官员特别是法官的行为；不是一个规则体系而是一批事实。⑦这些观点无疑是现实主义法学家们关于法律概念的典型表述。（二）法律具有不确定性，不是固定不变的。这一观点是在现实主义法律概念的定义下必然要得出的结论，同时也是现实主义法学中这一独特法律概念得出的前提和基础，二者相互支持、相互促进。现实主义法学家，像卢埃林，并不否认规则的存在，也不否认“书本上规则”的存在，但认为有决定意义的是实际适用的规则，而这些规则是官员，特别是法官在现实生活中创造出来的，因此法律是无法预见的，具有不确定性。现实主义法学界十分强调法律的不确定性，弗兰克把传统法律理论中人们对法律确定性的认识称作是一种法律神话——即所谓的“基本法律神话”。“事实的真相是，关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念之上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且永远是含混的和有变化的。”⑧这就是现实主义法学所推崇的“规则怀疑论”。虽然很强调，甚至过分夸大了法律的不确定性，但现实主义法学家并不为此感到困扰和担忧，相反，他们认为法律的不确定性具有巨大的社会价值。法律要应对的是无时无刻不在变化发展的社会事物，一个事先固定的、确定的法律显然是不够用的，只有行动中的不确定的法律才能实现这个目的。（三）法律事实只是法官主观认定的事实，具有不确定性。弗兰克在承认卢埃林等法律现实主义学者倡导的规则不确定性后更进一步，提出传统法律观念中认为是客观的法律事实实际上也具有不确定性，这便是“事实怀疑论”。由于美国司法制度在法律事实认定上有着明确的分工，只有初审法院有权对法律事实进行认定，所以弗兰克的事实怀疑论主要集中在初审法院确定法律事实的活动方面。弗兰克认为，“初审法院之确定事实是司法职能中最难办的部分。正是在那里，法院工作是最难令人满意。正是在那里，发生了大量的司法不公正。正是在那里，最需要改革.”⑨在法院的事实认定过程之中，大量不确定因素会导致法律事实的认定具有非常大的不确定性，例如作伪证得的证人、有偏见的证人、证人失踪或死亡、物证消失、邪恶或愚蠢的律师、愚蠢或漫不经心的法官或陪审官，等等。所有这一切情况都足以使得法律事实的认定变得扑朔迷离、难以确定。（四）法官个性在审判活动中举足轻重，使审判结果具有不确定性。现实主义法学家从法官实际审判活动和大量案例中总结法官个性对司法活动及其判决结果所具有的影响，结果发现法官个性在其中扮演了十分重要的作用。弗兰克认为，法官的判决过程同一般人一样，有着各种各样的因素在起着作用。除了大量既存的纸面上的法律规则，司法判例、政策、道⑥卢埃林：《棘丛》，美国Oceana出版公司1960年版，第12页。⑦沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992版，第256页。⑧弗兰克：《法律和现代精神》，1994年版，第6页。⑨弗兰克：《初审法院：美国的司法神话和现实》，1063年版，第74页。4德原则和专家意见外，法官个人政治的、道德的、经济的主张和偏见也会影响法官的裁判结果，法官的特征、性情、习惯、知识和生活经验也同样具有巨大影响。判决实际就是一个判断，大量心理学研究表明，判断过程很少是由某个既存的前提开始，恰恰相反，它一般是从一个由直觉形成的暂时性的模糊结论开始的。法官审判活动也是如此，先从结论出发，然后试图寻找证明这一结论的前提。法官实际上是通过感觉而不是逻辑来得出判决结论的，不同的法官，有不同的个性与感觉，得出结论也很有可能不同。法官个性不仅影响判决结论，也影响着后续证明结论的过程，从法律规则的认定和选取，到法律事实的裁剪与确定，这些活动也都要受到法官个性的影响。种种情况表明法官个性在司法活动中举足轻重，影响巨大。（五）审判结果具有不确定性。可以说审判结果具有不确定性这一观点既是法律现实主义的经验起点，也是法律现实主义的逻辑结论。法律现实主义就是从批判法律形式主义关于司法审判的过程具有演绎性和结果具有唯一性的观点出发的，其首当其冲反对的就是审判结果的唯一性和确定性。现实主义法学家们从大量的经验案例中研究发现，法官审判的结果并不是传统法律理论宣称的那样，从一些事先确定的法律规则和法律事实中，通过合逻辑的演绎推理过程得出的唯一的确定的结论，有统计数据表明，许多一般性的类似案件，不同的法官做出了差别很大的判决⑩。自此，关于司法审判的传统理论在现实面前无法圆融，遭遇了空前挑战。通过对法律规则、法律事实和法官个性的研究，现实主义法学家发现法官的判决结果几乎是不可预测的，在不同的法官面前，适用的法律规则、确定的法律事实可能完全不同，而得出的审判结论也只能是各不相同。三、美国法律现实主义的理论启示在理性主义的指导下，传统的法律观念和理论，无论是自然法学、分析法学，还是社会法学，都认为即使法律语言表述具有不精确性，法律概念具有某种程度的开放结构，但法律作为一种指导人们行为的规则体系，总体来讲是固定的，具有确定性的；法官只能根据既有的法律规则进行裁判，其行为和裁判结果是可以预见的，也具有确定性。虽然传统法律中像法律形式主义那样把法官视为法律裁判中的“自动售货机”的观点已并不常见，普遍认为司法裁判不是一个纯粹的逻辑演绎过程，在遇到法律概念模糊时，也需要法官个人的主观判断，这虽然使某些案件的审判具有某种程度的不确定性，但并不影响司法活动整体上的确定性。传统的法律理论虽然早已意识到了法律规则中的不确定性和法官的自由裁量权力，以及由此带来的某种程度上的法律弊端，但并没有在这些方面做全面深入的探讨，提出对策，有的只是一些附属于法律确定性的主流理论观点下的概括性探讨，甚至有时刻意去忽略这些问题的存在，认为这些问题根本就不是问题。但时代进入到20世纪中期的时候，随着社会⑩根据1914-1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理的调查，结果表明治安法官在处理类似案件中的差别达到了惊人的程度。在送交一个法官的546个被控酗酒的人中，只有一人被释放，其中99%人有罪；而在由另一法官审理的673人被控酗酒的人中，531人（79%）是无罪的。5经济的发展，原来的制定法或判例法在日新月异的发展着的社会面前，显得无能为力，这个时候法官总是需要不断的突破法律规则的限制，大量的运用司法裁量权进行审判；同时，陈旧的司法体制的弊端也日益暴露出来，法官个人的权力得不到有效的限制，司法腐败严重，司法制度亟待改革。面对种种社会困境，传统的法律理论无法给出答案，而法律现实主义理论则应运而生。可以说法律现实主义的产生是有着其内在的历史必然性的。法律现实主义主张法律就是官员的行动，法律事实只是法官主观认定的事实，法官判决是法官个性的体现，是不确定的和无法预见的。现