09注会经济法第9章讲义 Microsoft Word 文档

第九章合同法(总则)本章提示1．本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察；本章在考试中的分值10分左右。2．合同法的内容理解性和应用性比较强。复习中应当注意，一方面要多举例，通过杜撰例子来加深理解；另一方面要多与第一章中“法律行为与代理”相关内容比较。3．多比较相关范畴：要约与要约邀请；无效合同与可撤消合同；代位权与撤消权；一般保证与连带责任保证；违约金与定金等；4．重点和难点：1）合同的订立程序与实际履行原则；2）合同的效力；3）抗辩权、代位权与撤销权；4）合同担保；5）合同的变更与转让、合同的法定解除；6）违约责任。第一节合同的基本理论合同分类：1．有名合同与无名合同2．单务合同与双务合同3．诺成合同与实践合同第二节合同的订立一、合同订立程序——要约与承诺（一）要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。1．要约邀请要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。点睛：★要约和要约邀请的区别，仅供帮助理解：（1）含义不同：要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（2）内容不同：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点、方式等，如果缺少某一主要条款，则属于要约邀请。（3）效力不同：要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。★客观题常考题点：商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等都是要约邀请。商业广告一般是要约邀请，但其内容符合要约规定的，视为要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任2．要约的生效要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3．要约的撤回、撤销要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。点睛：但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限；②要约人以其他形式明示要约不得撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。例：根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（）。A、要约已经到达受要约人B、要约人确定了承诺期限C、要约人明示要约不可撤销D、受要约人已对要约作出承诺【答案】BCD4．要约的失效要约的失效的情形：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。应当特别关注如下几个命题：1．承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（2）要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。2．承诺生效的时间（1）承诺生效的时间：①承诺自通知到达要约人时生效。②承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效（2）承诺的法律效力：承诺生效时合同成立。3．承诺的撤回承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。4．承诺的迟延与迟到（1）承诺的迟延受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（2）承诺的迟到受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。5．承诺的内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同成立的时间与地点（一）合同成立时间1．在一般情况下，承诺生效时合同成立。2．当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。3．当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立。4．实际履行与合同成立的关系（重点）第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。点睛：【例题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（）。A.2月14日B.2月28日C.3月13日D.3月25日【答案】B（二）合同成立的地点1．承诺生效的地点为合同成立的地点。2．采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。3．当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。三、格式条款格式条款，是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。1．采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2．如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3．对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。点睛：随着生活中格式条款越来越多，这部分内容在考试中会逐步有所体现，请予关注。例：根据《合同法》的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有（）。A．损害社会公共利益的格式条款B．违反法律强制性规定的格式条款C．有两种以上解释的格式条款D．以合法形式掩盖非法目的的格式条款【答案】ABD【解析】（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效；（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。四、免责条款《合同法》第53条：下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例：根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同中的下列免责条款无效（）。A、造成对方人身伤害的B、因过失造成对方财产损失的C、因重大过失造成对方财产损失的D、因故意造成对方财产损失的【答案】A、C、D【解析】合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、缔约过失责任（一）缔约过失责任的法律规定缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背“诚实信用原则”，给对方造成损失时，所应承担的法律责任。当事人在订立合同的过程中有以下情形之一的，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。第三，当事人在缔约过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用第四，有其他违背诚实信用原则的行为。例：当事人在订立合同的过程中有（）情形之一的，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。A、假借订立合同，恶意进行磋商；B、当事人在缔约过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用；C、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况D、有其他违背诚实信用原则的行为。【答案】ABCD（二）缔约过失责任与违约责任不同产生时间：缔约过失责任发生在合同订立过程中，而违约责任发生在合同履行过程中；适用范围：当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效，而当事人违约责任是在合同生效后，因为不履行合同或者履行合同不符合约定；赔偿范围：承担缔约过失责任的范围是信赖利益的“损失”，而承担违约责任的范围是可期待利益的损失。第三节合同的效力一、合同生效1．依法成立的合同，自成立时生效。这是指一般情况下合同生效的时间。2．法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如《担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。3．当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。4．当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。点睛：合同成立和合同生效不同：合同的成立，是指合同订立过程的完成，要约承诺阶段的结束。合同的生效是合同产生的法律拘束力。合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，合同存在，但不一定就有法律拘束力。存在的合同是否具有法律拘束力，还要看其是否符合法律规定的生效要件。二、效力待定的合同1．限制民事行为能力人订立的合同：经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。为避免因限制民事行为能力人订立的合同效力长期处于不确定状态而影响相对人的权益，《合同法》规定了相对人的催告权。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.无权代理：行为人在无权代