从两起招标投标活动投诉案件处理谈-公共资源交易

从两起招标投标活动投诉案件处理谈对重新评标与重新招标问题的思考陈建新投诉处理工作是招标投标活动中最为复杂的一个环节，也是招标投标监督管理工作的一个重点和难点。在投诉处理程序中，监督管理部门在发现招标投标活动中确实存在违法行为后，其中重要的解决办法就是重新评标或重新招标。由于我国现行法律法规没有对重新评标进行细化，重新评标的具体实施方法也没有统一的标准，同时法律法规中又往往将重新评标和重新招标用“或者”相连加以描述，使两者可以自由选择。因此，在实际工作中当监督管理部门受理投诉并查实招投标活动存在违法行为后，是选择重新评标还是重新招标？是由监督管理部门作出决定还是由招标人自由选择？重新评标是由原评标委员会成员评审还是更换评标委员成员评审？是纠正评审中存在的错误还是全部重新评审等等，对这些问题如何作出选择成为了监督管理部门的一个难题。由于对法律法规条款理解的不一致，同样的问题在不同的地区或部门会作出不同的处理意见，产生不同的结果，从而引发种种投诉。下面笔者以两起投诉案件处理为例，从法律和实务的角度对重新评标与重新招标进行分析。一、案例案例一：某市新建博物馆工程，规模为总建筑面积40000平方米，建安投资估算价2亿，施工总承包依法公开招标。2016年4月1日在国家指定的媒介上发布招标公告，在投标截止时间4月25日上午10点前有9家企业递交了投标文件，在市公共资源交易中心开标后当天进行了评标，评标委员会经评审推荐第一中标候选人为A企业，第二中标候选人为B企业，第三中标候选人为C企业。4月27日在公告发布的同一媒介上公示了中标候选人，公示期为4日。在公示期内，第二中标候选人B企业向招标人提出第一中标候选人A企业所派项目经理在投标文件中提供的业绩作假，依法应当取消第一中标候选人资格，在法定时间内招标人进行了回复。收到回复后B企业向市公共资源交易监督管理局提出投诉，按法定职责市公共资源交易监督管理局转市住建局进行处理。市住建局受理后经调查A企业所派项目经理在投标文件中提供的业绩作假属实，并依法作出第一中标候选人A企业存在弄虚作假违法行为，不符合中标条件，由招标人依法确定中标人或重新招标的处理决定。由于第二中标候选人B企业报价高于第一中标候选人近300万元，招标人决定重新招标。B企业对投诉处理不满，认为监督部门由招标人决定重新招标不合法，应当由评标委员会重新评审，按招标文件规定否决A企业投标，重新推荐中标候选人，并就此诉求向省住建厅申请行政复议。B企业的诉求是否能得到支持，值得研究。案例二：某市国有大型企业新建综合办公楼，空调系统专业工程设备采购及安装估算价3000万元，依法进行公开招标。招标文件中对设备重要的性能指标以醒目的星号条款进行了明确，并明示不满足星号条款的为实质性不响应，其投标将被否决。2016年5月9日在国家指定的媒介上发布招标公告，在投标截止时间5月30日上午10点前有10家企业递交了投标文件，在市公共资源交易中心开标后当天进行了评标，评标委员会经评审推荐第一中标候选人为甲企业，第二中标候选人为乙企业，第三中标候选人为丙企业。评标报告提交招标人后，招标人发现三个中标候选人投标文件中提供的设备性能指标都存在不满足招标文件星号条款的规定，于是向市公共资源交易监督管理局报告并申请重新招标。市公共资源交易监督管理局聘请专家进行核查，情况属实，同意招标人重新招标。结果公示后，市公共资源交易监督管理局收到3家投标企业的投诉，内容基本一致，认为市监督管理局同意招标人重新招标不合法，应当组织重新评标，重新推荐中标候选人。市公共资源交易监督管理局回复因所有中标候选人的资格均被取消，招标人已无选择，维持原决定。投诉人不服，于是向省公共资源交易监督管理局申请行政复议。市监督管理局同意招标人重新招标是否合法，值得研究。二、分析与思考要依法依规处理好上述两个行政复议案件，首要的是要能准确理解和把握法律法规对重新评标与重新招标的规定。所谓重新评标是指因为在评标过程中出现了违法违规的事由导致原评标行为或者评标结果无效（或个别成员评审无效），而重新对投标文件进行评审的行为。所谓重新招标就是重新发布招标公告（资格预审公告）、重新投标、开标、评标、定标等。对于建设工程项目，《招标投标法》只对重新招标有规定，没有规定重新评标，《招标投标法实施条例》明确规定了重新评审与重新评标。相配套的部门规章对重新招标与重新评标也作了具体规定。(一）关于重新招标与重新评标（评审）的法律法规规定及分析依据法律法规对重新招标与重新评标的相关规定，笔者从法定情形和决定权（选择权）这两个方面对重新招标与重新评标（评审）加以归纳分析。1.当招标投标活动出现下列情形时，监管部门无自由裁量权，招标人也无自由选择权，依法应当重新招标。一是投标人少于3个的，依法应当重新招标。《招标投标法》第二十八条规定，“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”二是依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，依法应当重新招标。《招标投标法》第四十二条规定，“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”三是通过资格预审的申请人少于3个的，依法应当重新招标。《招标投标法实施条例》第十九条规定，“资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。”四是依法必须招标的工程建设项目货物招标和勘察设计招标同意延长投标有效期的投标人少于三个的，依法应当重新招标。依据《工程建设项目货物招标投标办法》（7部委27号令）第二十八条和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（8部委2号令）第四十八条相关规定。2.建设工程项目评标环节中出现有效投标不足三个的情形时，是否重新招标，由评标委员会决定。评标委员会依法否决不合格投标后，因有效投标不足三个的情形时，由评标委员会依据具体情况决定是继续进行评标，还是否决全部投标，若否决全部投标，则依法应当重新招标。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。”理解本条应注意的三点：一是有效投标少于三个不同于投标人少于三个，投标人少于三个依法不得进入开标、评标程序；二是可以否决全部投标不同于应当否决全部投标，不属于强制性条款，属于可选择性条款，选择权在评标委员会；三是本条款不适用政府采购货物、服务招标。当招标投标活动出现下列情形时，是依次确定其他中标候选人为中标人，还是选择重新招标，由招标人决定。《招标投标法实施条例》第五十五条规定，排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。出现上述情形后，本条之所以规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人，主要是为了与《招标投标法》第64条规定保持一致，第六十四条规定，“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”这一规定也能有效防范中标候选人之间串通，以及减少恶意投诉。本条虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。理解《招标投标法实施条例》第五十五条的核心是：中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以选择重新招标。这是我们在招投标活动实践中处理投诉时会经常用到的法规条款，为我们处理投诉时是决定重新评标还是由招标人依次选择其他中标候选人为中标人或选择重新招标提供了法律依据。重点要把握以下二点：一是当出现中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，法律规定的是由招标人作出选择，而不是重新评标重新推荐出中标候选人，也就是说采取重新评标不合法。二是不能理解为只要中标候选人不符合中标条件的，一概都是由招标人选择。只有中标候选人被查实存在违法行为，被认定中标无效的才由招标人选择。如中标候选人存在串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标、向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等法定的中标无效情形时，由招标人依次选择其他中标候选人为中标人，或选择重新招标。4.当招标投标活动出现下列情形时，是由监督管理部门作出重新招标或者评标的处理意见。一是依据《招标投标法实施条例》第二十三条的规定，“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”二是依据《招标投标法实施条例》第八十二条的规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”本条规定为认定相关行为的效力提供了法律依据。理解本条要把握以下两点：一是不能理解为只要存在违反法律法规的行为就一定要重新招标或评标。只有满足以下三个条件：存在违法行为、对中标结果造成实质性影响、不能采取措施予以纠正的，才重新招标或评标。二是重新招标，还是重新评标，法规未作具体规定，主要原因是招标投标活动因违法对中标结果造成实质影响的种类多情况复杂，有的是因招标人，有的是因投标人，有的是因评标委员会违法造成。因此，需要监督管理部门依据具体情况作出选择和处理意见，具有一定的行政裁量自由权，只有当出现《招标投标法实施条例》第五十五条规定的情形时，才由招标人作出选择。5.当评标活动出现下列情形时，由监督管理部门作出重新评标（评审）的意见。一是《招标投标法实施条例》第四十八条第三款规定，“评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。”理解本条要注意两点：一是本条没有穷尽更换评标委员会成员的具体情形，例如，评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责、拒不遵守评标纪律影响评标正常进行的，招标人也应当及时更换。二是有些事由可能是评标时发生或者存在但事后发现的，如有更换可能，招标人也应当更换。二是《招标投标法实施条例》第七十条规定，违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。依法组建评标委员会是保证评标活动公平公正的前提。招标人不依法组建评标委员会、违法组建评标委员会的，应当及时予以纠正，追究法律责任。三是《招标投标法实施条例》第七十一条规定，评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正，(1)应当回避而不回避；(2)擅离职守；(3)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；(4)私下接触投标人；(5)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者