中国企业在香港上市融资及私募的相关法律问题

推动内地中小企业融资、促进中小企业多元化上市高层对接会讲题：中国企业在香港上市融资及私募的相关法律问题讲者:王珮玲律师(王珮玲律师事务所创办人)二零一零年十一月二十日王珮玲律师事务所1《大纲》第一节:主板及创业板上市主要条件第二节:中国企业在香港上市的模式及重组工作第三节:上市前的准备工作第四节:上市时常见的法律问题第五节:进行私募应予注意的事项2第一节：《主板及创业板上市主要条件》主板创业板盈利要求/市值新申请人必须符合下列其中一项要求：1.盈利要求；2.市值/收入/现金流量要求；或3.市值/收入要求盈利要求•于过去三个完整财务年度的总额达港币5,000万元(其中最近财务年度的股东应占盈利须达到港币2,000万元,在此以前的两个财务年度的股东应占盈利合计须达到港币3,000万元)•于上市时市值至少达到港币2亿元•最少具有两个财务年度的营业纪录•于上市时市值至少达到港币1亿元•于过去两个财务年度的经营业务所得的净现金流入总额最少达港币2,000万元3第一节：《主板及创业板上市主要条件》(续)主板创业板盈利要求/市值市值/收入/现金流量要求•俱备不少于三个财务年度的业务纪录•于上市时市值最少达20亿•于最近的经审计财务年度的收入最少达5亿•于过去三个财务年度由拟上市的新申请人或其集团进行的经营活动所得的正向现金流量至少合计达1亿市值/收入要求•俱备不少于三个财务年度的业务纪录•于上市时市值最少达40亿•于最近的经审计财务年度的收入最少达5亿•于上市时最少须有1000名股东4第一节：《主板及创业板上市主要条件》主板创业板营业记录及管理层新申请人必须具备不少于3个财务年度的营业记录。同时，•至少于过去三个财务年度内管理层有延续性；及•最近一个经审核的财务年度内拥有权和控制权维持不变。新申请人必须具备不少于2个财务年度的营业记录。同时，•至少于过去二个财务年度内管理层有延续性；及•最近一个完整的财务年度内拥有权和控制权维持不变。最低社会公众持股量不少于港币5,000万元及上市时社会公众持股占已发行股本的25%如上市公司的市值超过100亿港元,则占已发行股本的百份比可减至15-25%不少于港币3,000万元及上市时社会公众持股占已发行股本的25%如上市公司的市值超过100亿港元,则占已发行股本的百份比可减至15-25%5第一节：《主板及创业板上市主要条件》主板创业板股东人数社会公众股东至少应有300名;如以符合市值/收入测试申请上市，则上市时最少应有社会公众股东1,000名而不多于50%的社会公众持股可由三名最大社会公众股东实益持有社会公众股东最少应有100名而不多于50%的社会公众持股可由三名最大社会公众股东实益持有招股章程中业务目标声明公司必须简单介绍将来的业务发展计划须提供业务目标陈述,载列申请人的整体业务目标,并解释公司如何计划于上市当年的财务年度及其后两个财务年度内达到业务目标及列明为达到该等业务目标预计将需要投入的资金6第一节：《主板及创业板上市主要条件》主板创业板股份的禁售期控股股东:•控股股东不得在公司上市后的6个月内出售其招股章程中所列载由其实益拥有的股份•于上市后第二个6个月内,不得出售其名下股份以致其不再成为控股股东控股股东:•控股股东不得在公司上市后的6个月内出售其招股章程中所列载由其实益拥有的股份•于上市后第二个6个月内,不得出售其名下股份以致其不再成为控股股东竞争业务在招股章程中全面披露控股股东直接或间接与公司的业务构成竞争或可能构成竞争的事实及该等业务的相关资料,则可继续经营该等业务只要在上市时并持续地作出全面披露,董事、控股股东、主要股东及管理层股东均可经营与上市公司有竞争的业务7第一节：《主板及创业板上市主要条件》《业务纪录期内的管理层及股东》●基本上相同的管理层,即董事及高级管理人员●最近一个财务年度基本上相同的股东*基本上相同的股东*举例:(一)(二)(三)(四)甲甲乙甲乙丙甲乙100%50%50%41%49%10%50%50%公司(例如公司(例如公司或(例如公司(例如51%)49%)49%)51%)()(╳)(╳)8第一节：《主板及创业板上市主要条件》《营业记录的计算》假设新申请人的财务年度结算日为12月31日，并拟于创业板上市集团內首家公司注册成立及最快可呈交该公司开始经营日第一个财务年度报告第二个财务年度报告上市申请之日2008年2008年2009年2010年2011年8月5日12月31日12月31日12月31日(第一季度)2个财务年度营业记录注:业务记录计算可由新申请人本身或其一家或多于一家附属公司经营计算,但该等附属公司或其中间控股公司的董事会及不少于50%的实际经济权益须由新申请人所控制。9第二节：《中国企业在香港上市的模式及重组工作》《H股》由中国成立的公司股份制改造为股份有限公司中华人民共和国注册成立的股份有限公司-国有企业-集体企业-民营企业(选择性)10H股︰《股份制改造-民营企业》图一图二股份制改造基本条件︰1.发起人符合法定人数（二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所）；2.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资最低限额（注册资本的最低限额为人民币500万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定）；3.出资的形式由过去限制于现金，知识产权(商标、专利)，专有技术，土地使用权，实物资产等增加至包含可以依法转让、依法用货币估价作价评估的其它财产作出资物，例如：股权和债权出资,惟货币资金出资额不得低于公司注册资本的30%。4.股份发行、筹办事项符合法律规定；5.发起人制订公司章程，并经创立大会通过；6.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；7.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。60%40%甲乙中国成立的股份有限公司甲乙中国成立的有限责任公司60%40%11H股︰《股份制改造-民营企业》图三注︰•甲、乙持有的股份为内资股•社会公众股东持有的股份为外资股甲乙中国成立的股份有限公司社会公众股东12《H股上市的国内相关规定》*创业板*1999年9月21日《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》第一条︰-依法设立股份有限公司-公司及主要发起人在最近两年没有重大违规-国家科技部认证的高新科技企业优先批准*主板*1999年7月14日《境内企业申请到境外上市有关问题的通知》第1.3条︰-净资产不少于4亿人民币-集资不少于5,000万美元-过去1年税后利润不少于6,000万元人民币-有增长潜力13《海外发行人》(俗称“红筹”)中国成立的公司转型为外商独资企业或中外合资企业香港、百慕达或开曼群岛的普通法司法地区注册成立的海外发行人外商独资企业或中外合资企业-民营企业(转型为外商独资企业/外资占50%以上权益的中外合资企业)原中国股东如透过海外公司控股必須准备境外资金来源，包括境外贷款或引进境外投资者需要注意的重要相关规定包括：于2006年9月生效的《关于外国投资者并购境内企业的规定》；及于2005年11月生效的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》14《关于外国投资者并购境内企业的规定》于2006年8月10日发布，并于2006年9月8日生效其中涉及到境内企业或个人将境内资产注入境外控股公司并在境外上市的相关流程：办理核准手续，取得在境外设立特殊目的公司《中国企业境外投资批准证书》向企业所在地外汇管理部门申请办理“境外投资外汇登记手续”在BVI或开曼或百慕大注册1至2家直接或间接控股公司，其中一间为上市主体。该等特殊目的公司设立后，其中一间用于直接收购境内企业股权申请收购境内企业股权并变更为外商独资企业取得商务部原则上同意之批函取得中国证监会核准上市的同意文件15取得境内商务部外商投资企业《批准证书》境内公司持《批准证书》向商务部办理“境外投资开办企业变更核准”手续及向当地外管局办理“境外投资外汇变更登记”办理境内公司变更登记及取得外商投资企业《营业执照》及《外汇登记证》（内资企业变更为外资企业）申请境外上市及上市上市后向商务部报告境外上市情况及融资收入调回计划及取得无加注之《批准证书》、《营业执照》及《外汇登记证》向中国证监会报告境外上市情况16《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题》于2005年10月21日发布，并于2005年11月1日生效针对境内居民通过境外特殊目的公司从事投资及融资活动所涉及的跨境资本交易及返程投资的外汇管理问题作出“特殊目的公司”指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业“返程投资”指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括购买或置换境内企业中方股权，在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产设立外商投资企业，向境内企业增资17《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题》(续)向所在地外汇分局或外汇管理部门申请办理境外投资外汇登记手续书面申请(详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排)境内法人/自然人的注册/身份证明境外融资商业计划书境内法人的外汇资金(资产)来源核准批覆和境外投资主管部门的批准文件境外投资外汇登记证应就特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动的外汇收入应于获得之日起180日内调回境内发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项，应于30日内向外汇管理部门申请外汇登记变更原已设立的特殊目的公司补办境外投资外汇登记期限至2006年3月31日18第一步:现有中国成立的内资企业架构甲乙60%40%中国成立的内资企业重组为海外控股的基本程序19第二步:于境外设立公司中国境内中国境外甲乙甲乙60%40%60%40%策略性投资者香港公司或中国成立的内资企业英属处女岛公司境外持牌商业银行及/或商业银行贷款直接投资或债转股协议注:必须遵守《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》。20第三步:收购境内企业权益后的架构甲乙60%40%策略性投资者香港公司或英属处女岛公司外商独资企业境外持牌商业银行商业银行贷款(注)及/或注：有关商业银行贷款的条款应包含还款期限及利息计算方法等商业条款，一般以香港公司或英属处女岛公司的股权作抵押物及/或控股股东的私人担保。直接投资或债转股协议21第四步:向策略性投资者发股后的架构甲乙策略性投资者(如有者)香港公司或英属处女岛公司外商独资企业商业银行贷款境外持牌商业银行(注)注:向策略性投资者发股的比例为商业条款，由原股东与策略性投资者协商。22第五步:上市時的架构甲乙策略性投资者(如有者)公众股东上市公司香港公司或英属处女岛公司外商独资企业境外持牌商业银行商业银行贷款23外商独资企业(假设引进海外投资者)举例甲乙策略性投资者社会公众≧25%发行人(即上市公司)甲乙香港或英属处60%40%女岛的中介公司100%中国成立的内资企业英属处女岛公司100%外商独资企业24中外合资企业(假设引进海外投资者)举例甲乙策略性投资者社会公众≧25%发行人(即上市公司)100%香港或英属处女岛的中介公司丙丁甲乙丙丁60%40%100%中方公司香港或英属处女岛中方公司香港或英属处女岛(中方投资者)公司(外方投资者)(中方投资者)公司(外方投资者)50%50%50%50%中外合资企业中外合资企业25《其它重组工作》除上述公司法人地位的重组外，上市前的其它重组工作可能还涉及:-资产的重组:固定资产，流动资产及无形资产-业务重组-经营范围的调整-债权/债务重组-人力资源重组-税务安排-产权权属问题26第三节:《上市前的准备工作》《委任上市