建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释回顾与展望

回顾与展望－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际作者冯小光一、取得的成绩《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。回顾过去3年，地方各级人民法院严格按照最高法院部署，结合本地和个案的实际情况，认真全面贯彻《解释》，取得了显著成效，案件质量明显提高。具体体现在：从人民法院审判工作看，最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度，法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升了法官审理此类案件的业务水平，政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社会各界普遍认为《解释》内容务实、对法律解释的分寸得当，依此审结的案件社会认可，审判工作的公正与效率得到进一步提升。《解释》为规范整顿建筑市场提供了行之有效的法律保障，作出了应有的贡献。建筑业快速发展的同时也出现了一些问题，像拖欠工程款和农民工工资，建设工程质量缺陷和施工安全隐患等。这些问题不仅是法律问题，同时也是经济问题、社会问题、政治问题，对此，党中央、国务院予以高度重视，制订和采取了诸多治标治本的综合措施，多管齐下，综合整治，取得了显著成效。最高法院在司法领域、本质岗位上为配合党和国家规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后采取了制订《解释》、发出保护农民工合法权益的通知、派员参加国务院农民工工作联席会议、发布指导性案例等诸多行之有效的措施，强化指导该方面的审判工作，取得了显著成效，以实际行动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评。面对现实，我们也应当看到，在不同地区、不同法官中贯彻实施《解释》的能力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题，在法院系统也存在对个别条文理解上的不一致和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差，需要进一步明确和统一思想。存在的上述问题是事物发展中出现的正常现象，分析和解决问题将是我们今后工作的重点和动力。3年来，建筑市场出现了许多新情况，对这些新情况我们了解和研究得还很不够，虽然针对许多个案具体作出了裁判，但尚未总结出相应的审判经验和审判规律，有些案件适用法律的分寸和尺度还值得研究和谈讨。《解释》本身远远不能解决审理建设工程施工合同纠纷案件中出现的所有问题，许多新老问题是《解释》不能涵盖的，仍需地方各级人民法院的法官充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，依据法律规定或法律原则、精神裁判案件。有理由相信，条件成熟时，最高法院会适时以颁布司法解释、发布指导性案例或其他方式对施工合同纠纷案件中出现的新情况进行指导。展望未来，应当看到，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件还有很多事情急需做好，特别是要进一步配合党和国家的中心任务和针对建筑市场采取的专项整治措施，从讲政治，讲大局，讲稳定的高度审理好此类案件；为党中央、国务院、全国人大倡导的规范整顿建筑市场，制止拖欠工程款和保护农民工利益的阶段性政治任务提供了强有力的司法保障。目前建筑市场正处于深化改革，体制和机制创新的新阶段，改革措施必将不断出台，也必然反映到人民法院的审判活动中来，对此，我们也应有清醒的认识，应当时刻关注建筑市场的变化，认真分析形势，特别是将新情况、新问题中的法律关系剥离出来，剖析研究，准备处置预案，积极应对。目前，《建筑法》、建设工程施工合同范本、建设部规章都处于修订中，对建筑业法律规范的变化，也应当成为我们关注的重点。展望未来，我们应当具有与时俱进的进取精神，不断提升审理此类案件的能力和水平，努力实现审理建设工程施工合同纠纷案件的法律效果和社会效果的有机统一。具体讲，执行《解释》成绩卓著，体现在：（一）规范了执法行为，统一了执法尺度。《解释》颁布实施前，由于法律规定过于原则，缺乏具体明确的执法依据，各级法院对无效合同的工程结算标准、垫资条款效力、适用民事制裁措施的分寸和尺度、认定实际竣工日期的标准、欠付工程价款是否支付利息和计息标准、“黑白合同”的认定标准等涉及施工合同纠纷案件的主要争议焦点问题上认识不统一，法律适用的标准和尺度不一致。审理此类案件大量存在着“同案异判”或者“异案同判”现象，造成当事人无所适从。企业很难从裁判结果总结出规范经营行为的经验教训，当事人很难根据法院的裁判先例预测案件走向，存在的这些现象，直接影响了人民法院裁判文书的社会公信力。存在这些现象，主要不是人民法院或者法官疏于执法造成的，而是由于缺乏明确具体的执法标准造成的。由于法律规定不明确，法官行使自由裁量权的空间和余地必然很大，法官只能根据自己对法律的理解裁判案件；只要裁判结果符合法律原则、精神，裁判文书论理充分，法官作出的结果不同的裁判都应当受到尊重和维护。自由裁量权是审判权的灵魂，即使法律规范再详尽，也不能排斥法官的自由裁量权；裁量权只存在规范问题，不能限制或者取消问题。建筑市场上的许多建筑活动是依靠行业惯例和企业自律规范经营行为的。有些业内普遍认可，建筑企业习以为常的作法，实际属违法、违规行为，像转包、借用资质、“黑白合同”等。对于建筑业鱼目混珠的现实，有些法官难以甄别，在裁判时出现误差，这也是造成执法标准不一致的原因之一。因此，法官把握自由裁量权的分寸、尺度不一致是诸多原因造成的，出现“同案异判”也是必然的；但正常的审判活动所产生的不同的裁判结果，在当事人、法学家、社会公众就极端个案为例进行比对时得出的结论，就足以致法院于社会公众不理解、不信任的尴尬境况。《解释》颁布后，明确了审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准和尺度，对审判实践中普遍存在的疑点、难点问题作出解释，对规范人民法院的执法行为，规范法官的自由裁量权起到了积极作用。从《解释》颁布实施3年来的审判实践看，执法情况平稳，未出现重大争议，法院内部和与施工合同利益相关各行业及社会公众反映良好，基本达到了制订《解释》的预期目的，对此，我们感到欣慰。（二）为贯彻执行党和国家规范整顿建筑市场秩序的中心任务作出了贡献。建筑市场供大于求，属卖方市场，施工企业承揽工程的竞争十分激烈。施工企业为承揽工程不择手段，无序竞争的结果导致违法、违规现象十分普遍，“建筑市场的混乱，不仅严重危及工程质量和安全生产，影响投资效益的发挥，而且腐蚀了干部队伍…”[1][1]，表现为“工程质量和安全形势依然严峻，拖欠工程款和农民工工资严重，工程招投标中‘黑白合同’问题突出，建筑领域腐败行为屡禁不止”[2][2]。为此，国家权力部门加大了规范整顿建筑市场秩序的力度，取得了明显的成效。表现为：2003年11月6日，全国人大常委会在对《建筑法》进行执法检查后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告》。国务院办公厅于2006年2月7日作出《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》，建设部也相应作出了《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》和《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》。这些措施形成了整顿建筑市场的组合拳，取得了显著成效。从司法审判的角度看，建筑业与他行业相比较而言违法、违规的现象更普遍、更严重，除全国人大常委会决议所指出的违法、违规的表现形式外，还表现为：建筑市场上大量存在着拖欠工程款（包括专业分包、劳务分包工程款、材料供应款）、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承揽工程、擅自使用未经验收的建筑工程、违反《招标投标法》规定从事不正当竞争行为、违反国家标准化法律的强制性规定，以次充好，降低建材质量标准等。这些行为严重扰乱了建筑市场的经营秩序，破坏了市场主体的公平竞争秩序，阻碍了建筑业的持续健康发展；同时，也连带影响其他行业的正常健康发展，像发包人大量欠付施工人工程款必然导致承包人欠付银行贷款、欠付材料供应商供货款、劳务分包企业工程款、劳务分包企业就可能欠付农民工工资等，形成了“三角债”，客观上阻碍与建筑业相关的其他行业的健康发展，最终形成了国民经济发展的一个死结。对此，国家权力机关早就有所认识，从讲政治、讲大局、讲稳定的高度，提出了规范整顿建筑业的方略，向各部门提出了具体要求。人民法院作为滞后处理纠纷的司法机关有义务和责任响应党和国家的号召，在审判工作岗位上为规范整顿建筑市场秩序有所作为。应当说，《解释》的颁布实施就是讲政治的具体体现，就是有所作为的表现形式之一。从《解释》的内容看，《解释》第1条对施工企业超越资质等级、借用资质、转包、违法分包等及建设工程项目应当招标未招标或中标无效等违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合同无效的情形列出来，予以凸现，体现法院对建筑市场上最常见的这些违法行为的特别关注。第4条规定施工合同主体违反民事实体法律应受到民事制裁。第13条规定工程未经验收，发包人擅自使用的，应承担相应的法律责任。第21条对“黑白合同”作出界定，意在以规范性文件形式帮助法官甄别“黑白合同”。上述两条规定，体现了以审判权制裁建筑业违法行为的鲜明态度。目前，建筑市场上发包人恶意拖欠工程款的手段主要表现为：工程竣工后发包人拖延验收，恶意阻止结算条件成就；施工人提交竣工结算文件后，发包人拖延不审价。对此，《解释》第14条对发包人以拖延验收作为拖延支付工程款手段的，加重了发包人责任。第20条对发包人拖延不审价的情况下，按照合同约定直接认可施工人报价的规定本身就是对发包人拖延审价的惩罚。第26条第2款对制止拖欠劳务分包工程款，为解决拖欠农民工工资问题提供了特殊的救济途径，体现了人民法院制止拖欠工程款，保障合同诚信履行的立场。第19条对施工签证的规定，客观上起到促进了施工企业内部改善经营管理机制的作用，同时，体现了尊重施工行业惯例的态度。《解释》颁布实施3年的执法实践客观上促进了建筑业的健康快速发展，表现为承、发包企业管理向科学规范方向发展。以建筑市场上最常见的签证管理为例，甲方派驻工地的代表或乙方项目经理部对于签证的管理水平与《解释》颁布实施前相比而言，更加规范了，管理机制更加科学合理。有的甲方对签证实施分级管理制度，对小额工程量、小额工程款、3天内的短工期等小额变更事项，由甲方驻工地代表签证；对3天以上的工期、一定标准以上的工程量、工程质量、工程价款、设计等对工程价款影响较大的事项变更，则应先由乙方申报变更事由，由甲方驻工地代表审核后，再履行合同约定的审核程序审批。业主方对签证的分级管理机制，规范了签证管理权限，同时，也为日后可能发生的纠纷提供了明证，便于日后诉讼中，法院查明事实，分清是非。与此对应的是，施工企业也强化了工程项目经理部内部责任管理机制；在企业内部实施了管理层与施工层分离的经营机制；对企业与项目经理部之间的责、权、利之间的利益平衡关系作出更加精细、更加符合建筑活动规律的安排，施工企业的内部管理水平显著提升，建筑业呈现出由粗放型经营向集约型经营转化态势。应当说，促使发包人与承包人经营管理机制向好的方面的转变，《解释》功不可没；究其原因，企业经营行为要适应《解释》规定，要与司法机关的裁判思路吻合，这也是企业改革的动因之一。这种动因客观上促进企业向规范化、法制化方向转变，这也与最高法院制订《解释》，为规范整顿建筑市场的大局服务所追求的现实目标相一致。二、建筑市场新变化及应对措施。（一）取得的成效与存在的问题《解释》颁布实施的3年也是建筑市场的日新月异发展变化的3年，期间，出现了许多新情况、新问题。客观情势的变化必然对建筑市场的经营管理行为产生影响，也必然对人民法院的审判工作产生影响。对此，我们应当了解情况，把握信息，统一思想，积极应对。这些变化有些是积极的，为建筑业发展带来了生机和活力；但有些变化是消极的，阻碍建筑业持续健康发展。体现在：建筑业的积极变化：一是已经拖欠的工程款（包括劳务分包工程款）中的绝大部分得到偿还，新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发展的大量拖欠工程款问题，在党中央、国务院的强有力领导下，各项措施取得显著成效，历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅减少，施工企业资信状况明显好转。二是建筑施工企业的管理水平明显提升，经营管理行为更加精细、规范。三是企业法律意识明显增强，企