新大榕树 互联网金融创新与法律监管

互联网金融创新与法律监管本期公益课堂-家庭财商主讲嘉宾唐波北京德恒（深圳）律师事务所合伙人/律师中南财经政法大学法学学士，香港中文大学工商管理硕士。曾任职于深圳市某国有商业银行法律事务及风险管理部门，参与商业银行改制、风险管理及不良资产处置等工作。2006年加盟德恒深圳，专注于企业投融资、金融业务等领域律师实务，先后担任深圳市投资控股有限公司、国银金融租赁有限公司、中融国际信托有限公司、中金国瑞集团公司、深圳市睿德信投资集团有限公司、深圳市恒丰天诚投资发展有限公司等大型企业或私募股权投资机构的常年及/或专项法律顾问，并成功代理金融业务、股权投资等领域的诉讼、仲裁案件数十起。互联网金融的本质与特征一P2P合法性与主要法律风险分析二三以余额宝为代表的“宝宝”现象分析录目互联网金融创新与法律监管4互联网金融创新与法律监管一、互联网金融的本质与特征（一）本质：互联网、云计算、大数据和移动支付等信息技术在金融领域的运用。（二）特征：第一，透明度更强；第二，参与度更高；第三，协作性更好；第四，中间成本更低；第五，操作更便捷。P2P基本概念1P2P合法性分析23P2P网贷平台运营监管“三原则”4P2P主要法律风险分析5P2P存在的问题及解决对策互联网金融创新与法律监管二、P2P合法性与主要法律风险分析P2P基本概念1（一）P2P网络借贷（二）P2P网络借贷平台（三）P2P网络借贷发展现状（四）P2P网络借贷平台运营模式互联网金融创新与法律监管互联网金融创新与法律监管P2P网贷（peer-to-peer）个人与个人电子商务网络平台借贷关系（一）P2P网络借贷信息匹配交易撮合交易和风险管理借款人贷款人（二）P2P网络借贷平台居间服务居间费用信用增级P2P网络借贷平台互联网金融创新与法律监管（三）P2P网络借贷发展现状深圳领跑陆金所红岭创投人人聚财2013年4月26日，中国P2P网贷指数在第一网贷、深圳市电子商务协会官方网站、深圳市小额贷款协会官方网站同时发布（试行）。互联网金融创新与法律监管（三）P2P网络借贷发展现状互联网金融创新与法律监管（三）P2P网络借贷发展现状互联网金融创新与法律监管（三）P2P网络借贷发展现状互联网金融创新与法律监管（四）P2P网络借贷平台运营模式互联网金融创新与法律监管◆◆◆◆担保机构担保交易模式（有利网）债权合同转让模式（宜信）大型金融集团互联网服务平台模式（平安陆金所）以交易参数为基点，结合O2O综合交易模式（阿里小额贷款）互联网金融创新与法律监管互联网金融创新与法律监管◆债权合同转让模式（宜信）互联网金融创新与法律监管宜信模式要点分析：◆资产证券化，变身“银子银行”；◆◆◆期限和资金错配：大金额拆分小金额，长期限拆分小期限；以“发新偿旧”满足到期兑付，可能陷入“庞氏骗局”；转让不存在的债权，向众多的、非特定的、分散的理财人吸收大量借款，可能涉嫌非法集资类犯罪。互联网金融创新与法律监管互联网金融创新与法律监管第二十八条规定：“融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。”《融资性担保公司管理暂行办法》◆第二条规定：“本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司”；◆第八条规定：“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”；◆互联网金融创新与法律监管P2P合法性分析2互联网金融创新与法律监管（一）民间借贷法律关系（二）居间合同法律关系（三）资金监管/支付法律关系（四）担保法律关系（五）电子合同的合法性（六）征信调查的合法性互联网金融创新与法律监管（一）民间借贷法律关系自然人与自然人、自然人与企业签订的借款合同的效力企业与企业签订的借款合同的效力◆◆利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍除外情形：非法集资、明知借款用于非法活动受保护互联网金融创新与法律监管自然人与自然人、自然人与企业签订的借款合同的效力双方意思表示真实《民法通则》《合同法》《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》2013年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》受保护互联网金融创新与法律监管企业与企业签订的借款合同的效力“非金融机构法人及其他组织之间为生产经营需要，以自有资金相互借款，且未违反法律、行政法规强制性规定的，应当认定借贷合同有效。”互联网金融创新与法律监管（二）居间合同法律关系借款人P2P网络借贷平台贷款人居间合同居间合同受保护报告订立借款合同机会提供订立借款合同媒介服务互联网金融创新与法律监管（三）资金监管/支付法律关系第三方存管人P2P网贷平台贷款人资金监管协议支付指令委托代理关系有效互联网金融创新与法律监管（四）担保法律关系担保人借款合同有效贷款人借款人/担保人担保合同互联网金融创新与法律监管（五）电子合同的合法性有效（六）征信调查的合法性P2P网贷平台委托具备征信业务许可证的担保人机构履行借款人征信调查活动有效互联网金融创新与法律监管（一）P2P网贷平台面临的主要法律风险（二）贷款人面临的主要法律风险P2P主要法律风险分析3庞氏骗局风险资金池风险不合格贷款人风险不合格借款人风险TextP2P网贷平台（一）P2P网贷平台面临的主要法律风险自身担保风险互联网金融创新与法律监管互联网金融创新与法律监管庞氏骗局TextTextTextTextText特征危害性1.低风险、高回报的反投资规律2.拆东墙、补西墙的资金腾挪回补3.投资的反周期性特征4.投资者结构的金字塔特征1.受害者人数众多2.受骗金额巨大3.社会影响恶劣4.影响投资信心和金融稳定5.涉嫌非法集资类犯罪本质利用新投资人的钱向老投资人支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。特征危害性互联网金融创新与法律监管《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。互联网金融创新与法律监管第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。（二）贷款人面临的主要法律风险借款人信用风险在途资金安全风险借款人信用风险贷出资金使用风险互联网金融创新与法律监管互联网金融创新与法律监管P2P网贷平台运营监管“三原则”4不得搞资金池不得非法吸收公众存款不得提供担保互联网金融创新与法律监管P2P存在的问题及解决对策5问题一：无健全的法律体系问题二：无明确的监管机构问题三：无统一的行业规范问题五：无规范的信息保护制度问题四：无完善的征信体系问题一：无健全的法律体系建议：试点先行，完善法律规范互联网金融创新与法律监管制定颁布区域性《P2P网络借贷平台管理办法》总结经验推广全国地区试点（深圳）问题二：无明确的监管机构建议：明确监管主体，加大监管力度互联网金融创新与法律监管银监市场监管部门科工贸信公安部门问题三：无统一的行业规范建议：加强行业自律，引入第三方托管平台互联网金融创新与法律监管银监TextText市场监管部门科工贸信成立P2P网络借贷行业协会建立第三方平台托管制度问题四：无完善的征信体系建议：统一评价标准，完善信用评级互联网金融创新与法律监管银监TextText市场监管部门科工贸信问题五：无规范的信息保护制度建议：加强信息保护，维护隐私安全互联网金融创新与法律监管银监TextText市场监管部门科工贸信1征得客户同意，收集、公开信息2强化内部管理，严防倒卖信息3信息风险提示，加强隐私保护4互联网金融创新与法律监管三、以余额宝为代表的“宝宝”现象分析“宝宝”的本质都是一个支付系统和一个或几个基金销售结合起来。4互联网金融创新与法律监管从事“宝宝”活动，应具备两个条件：第一，必须获得证监会的基金销售许可；第二，向客户说明基金不保本、不保收益、风险自担。互联网金融创新与法律监管“宝宝”存在的主要问题（以支付宝为例）：1.误导性宣传问题对客户承诺产品无风险、高收益，有的机构为了兑现承诺的收益，甚至还倒贴客户。这种行为违背金融规定，不利于建立正常的市场竞争秩序。2.资金支付安全性问题用户余额宝账号被盗，账户内资金丢失，而支付宝方面未予赔付，用户质疑“敢用敢赔”的承诺只是个幌子。互联网金融创新与法律监管3.服务协议显失公平问题按照支付宝的规定，支付宝用户如果要使用余额宝必须接受《余额宝服务协议》。《余额宝服务协议》中特别强调，投资者通过网络页面点击确认或以其他方式选择接受本协议，即表示投资者与本公司已达成协议并同意接受本协议的全部约定内容，以及与本协议有关的各项规则。《余额宝服务协议》第二条关于特别提示部分，以粗体标注了几段内容：“对非本公司原因造成的账户、密码等信息被冒用、盗用或非法使用，由此引起的一切风险、责任、损失、费用等应由投资者自行承担”；“本公司及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道，本公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方，不对理财产品购买协议的协议方的任何口头、书面陈述或者向支付宝网上传的线上信息之真实性、合法性做任何明示或暗示的担保，或对此承担任何连带责任，不对相关金融机构及任何第三方的法定义务和/或契约责任承担任何连带责任。本公司亦无义务参与与理财产品协议交易资金划转及支付环节之外的任何赔偿、纠纷处理等活动。”以上条款内容，明显属于“免除自身义务，加重对方责任”的格式条款内容，既违背《合同法》之公平原则，亦违反《消费者权益保护法》之相关规定。互联网金融创新与法律监管4.银行协议存款问题2014年3月8日，全国人大财经委副主任委员吴晓灵就互联网金融等相关热点问题答记者提问时指出：余额宝挂钩的基金90%投向银行协议存款，进而所谓推高了社会融资成本所带来的问题，不是余额宝的问题，是制度不完善引起的商业银行行为扭曲，和金融压抑引起的资金流动不畅带来的问题。解决问题的办法，是要解决银行同业业务异化的制度原因，让银行同业业务回归本质，让银行间的短期金融融通证券化，具体的手段如发行大额可转让存单。继2014年2月，央视评论员钮文新炮轰“余额宝们是趴在银行身上的吸血鬼”、典型的“金融寄生虫”之后，日前，三家国有大型商业银行总行不接受各自分行与余额宝旗下天弘基金为代表的各类货币市场基金进行协议存款交易，而披露的原因是过高的利率价格。互联网金融创新与法律监管5.打监管擦边球支付宝公