中国法制史讲义

中国法制史讲义主要教材：《中国法制史（第二版）》，马志冰主编，北京大学出版社，2012年2月版。参考教材：1，《中国法制史（第三版）》，曾宪义主编，北京大学出版社，2013年11月版。2，《中国法制史》，朱勇主编，中国政法大学出版社，2008年9月版。第一章中国古代法律的起源以及夏商西周的法律制度本章重点：1，中国法律起源的历史途径与基本特征。2，夏商两代的法制指导思想。3，夏商两代的刑法适用制度。4，西周“明德慎刑”法律思想的形成与内容。5，西周的刑罚适用制度。6,西周宗法体制下的行政管理体制。本章难点：殷彝以德配天吕刑三赦之法三宥之法五听五过之疵傅别质剂圜土之制世卿世禄制本章考点：1，中国法律起源具体有哪些学说？（15年复试题）2，西周的法制指导思想是什么？与夏商相比有哪些变化和意义？3，周代礼与刑的关系如何？4，试论述西周的婚姻制度的内容。（14年复试题）5，论述西周“礼”的内涵。（15年复试题）第一节中国法律的起源一，关于法律的起源问题的不同理论学说和思想认识。1，古代神权法思想认为，德礼刑政起源于“天意”和“神道”。2，道家老庄学派认为，法起源于自然界的客观规律。《老子》：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”3，宋代理学家认为法起源于“理”，亦即宇宙绝对精神。朱熹：“法者，天下之理”4，以荀子为代表的性恶论认为，法起源于惩恶扬善的需要。5，法家认为，法起源于定分止争的需要。《管子》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”二，中国法律起源的两条历史途径1，刑始于兵。刑最初起源于军事战争，“大刑用甲兵”。2，礼源于祭祀。礼起源于祭祀活动中形成的某些宗教礼仪制度和伦理道德规范。3，“国之大事，在祀与戎”，礼和刑是中国传统法律的两个重要渊源。三，中国国家与法的起源的特点1，浓厚的宗法氏族血缘色彩。2，以家长制的集权统治为基本统治方式。3，法律与道德互相结合，界限不清。4，刑事法规相对发达，民事法规相对落后。第二节夏商的法律制度一，天罚神断的法制指导思想1，夏商两代，出于对天、神等自然和祖先的崇拜与敬畏，其法律思想充分反映神权意志，具有浓重的“天讨”、“天罚”的“神判”特色。2，“有夏服天命”，夏代盛行“致孝于鬼神”，宣扬“受命于天”、“奉天伐罪”。3，“有殷受天命”，从夏到商，天道观的内涵有所变化。商代已由简单的自然神崇拜发展为与祖先神崇拜相结合，由单纯的“天罚”进入到与借助占卜巫术“神判”相结合。二，主要法律形式1，夏商两代基本以源自民间习惯规范的礼和刑为主要法律形式，禹刑，汤刑，此外还有誓、诰、彝等其他法律形式。2，殷彝：商代通行的习惯规范与传统规则。三，刑事法律内容1，奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟。2，刑法适用制度：“眚灾肆赦，怙终贼刑”、“与其杀不辜，宁失不经”、“殷罚有伦”、“义刑义杀”。3，主要罪名：夏代罪名主要有不孝、违命及昏、墨、贼等。商代继续沿用不孝、违命等罪名，有“乱政”、“疑众”罪的规定。四、行政法制内容商代实行宗法分封制。内服（京畿地区）与外服。五、司法审判制度1，行政、军事、司法职能不分。2，其司法审判制度具有“天罚”、“神断”特色。3，虞夏之际已发明监狱。“圜土”即夏商时期监狱的通称。第三节西周的法律制度一、“明德慎罚”的法制指导思想1，,继承夏商时期的天命鬼神思想与宗教神权观念，敬事“上帝”为神，宣称自己“受天命”。2，总结汲取夏商两代的失败教训，“皇天无亲，惟德是辅”，创造了“以德配天”的人本思想，并把“德”这一抽象的伦理道德范畴引入具体统治实践，发展为“敬德保民”和“明德慎罚”。3，“刑罚世轻世重”，“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。二，制礼作刑的立法活动1，周公制礼作乐①周礼的功能：调整社会关系和法律关系，维护宗法等级秩序。预防违法犯罪。②周礼的基本原则：亲亲，尊尊，长长，男女有别。③周礼的内容（五礼）：军(行兵仗之礼)、凶(丧葬之礼)、嘉(冠婚之礼)、宾(迎宾待客之礼)、吉(祭祀之礼)。④西周时期的礼已具备法的性质：周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性。周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。2，吕侯作修刑辟九刑与吕刑三，法律形式及礼与刑的关系礼与刑是两种重要法律形式，是互相联系、互为补充、相辅相成、密不可分的。1，礼与刑的作用不同，礼是经过统治者制定或认可的要求人们自觉遵守的指导性规范，全面规定国家基本制度、社会等级秩序及日常行为规则，其功能和作用在于正面的积极指导；刑是制裁违法犯罪行为的惩罚性规范，其功能和作用在于处罚及遏制犯罪。违反礼的规定，往往要受到法律包括刑罚的制裁。2，礼与刑的适用对象各有侧重。“礼不下庶人，刑不上大夫”，礼的制定，主要在于调整以各级宗主贵族为核心的宗法等级秩序。刑的制定，主要针对平民以下的被统治者，但并非贵族不受刑的制约。四，刑事法律内容1，刑罚体系①赎刑②劳役刑：圜土之制，嘉石之制2，刑法适用制度①三赦之法：对年幼无知的未成年人、年迈体衰的耄耋老人及有精神障碍的痴呆者等三种人，除故意杀人外，一般犯罪可以赦免。②“三宥之法”：对不能识别犯罪客体的误伤、不能预见行为后果的误犯和没有主观故意的过失等三种行为，可以减轻刑事责任，给予宽宥处理。“眚”与“非眚”分别是过失与故意犯罪，“终”与“非终”分别是惯犯与初犯。③疑罪从轻：对定罪量刑存在疑义的案件采取从轻处罚的刑法适用制度。五，民事法律内容1，所有权制度周王拥有支配土地与民众等财产的最高所有权，分封赏赐权，夺爵削地权，贡赋征课权。除土地之外，奴隶及其他私有财产也是受法律保护的。2，契约制度①傅别是调整债权债务关系的借贷契约。傅别即借贷契约性质的“券书”。②质剂是调整商品交易关系的买卖契约。分为长短不同的两种券书。③西周设有司约、士师等人员，负责管理契约事务及处理诉讼纠纷。3，婚姻制度①一夫一妻多妾制②婚姻关系的成立：“父母之命，媒妁之言”（未经父母作主同意，不通过媒妁从中传达，男女双方不得成婚，否则其婚姻关系违法），“同姓不婚”，“六礼”（纳采，问名，纳吉，纳征，请期，亲迎）。③婚姻关系的解除：“七出”（法定休妻的理由：不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗）、“三不去”（对丈夫休妻的三种限制，即“有所取无所归；有更三年丧；前贫贱后富贵”）。4，家庭继承制度①父权表现为夫权，男尊女卑是家庭关系的基本准则。②嫡长子继承制。六、行政法律内容1，国家管理体制①周王之下设卿士寮，是中央最高政务机关。②宗法分封制。2，职官管理制度①形成了宗主世袭制和贵族共政制的行政管理制度。②在职官考核奖惩方面，西周主要采用述职督课制度。七，司法制度1，司法机关体系：周王之下设大司寇，为中央常设最高司法官，大司寇之下设小司寇，小司寇之下还有士师。2，诉讼审判制度：①告诉：控告犯罪的刑事诉讼称为“狱”；涉及财产纠纷的民事诉讼称为“讼”。司法机关受理案件，要按不同性质分别收取相应的诉讼费用。②审理：五听审讯法（“辞听”，“色听”，“气听”，“耳听”，“目听”）。这种察言观色的审讯方式，是古人运用犯罪心理分析的一种经验总结。③证据：口供与“盟诅”誓言是最重要的诉讼证据。④三刺之法：凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。3，法官行为责任“五过之疵”要求“其罪惟均，其审克之”。“惟官”，即司法人员与涉案囚犯有同僚关系；“惟反”，即敲诈囚犯令其翻供或隐瞒实情；“惟内”，即司法人员与涉案囚犯有亲属关系；“惟货”，即索贿受贿贪赃枉法；“惟来”，即与案犯勾结互相往来。第二章春秋战国时期的法律制度本章重点：1，春秋战国时期儒、道、墨、法各家的法律思想与争论焦点。2，春秋时期成文法公布的原因和社会背景。3，李悝变法的措施及《法经》产生的历史背景。4，商鞅变法的具体措施。本章难点：礼治尚同铸刑鼎法经竹刑分户令本章考点：1，春秋时期公布成文法的活动具有哪些意义？或者说为何在春秋时期出现了一系列公布成文法的活动？2，《法经》有哪些特征，其具体结构内容和历史意义是什么?第一节社会结构与法律思想的变动一，社会结构的变动1，进入春秋时代以后，人们不断在“公田”之外开垦“私田”，一些诸侯国被迫进行田制与税制改革，以保证赋税收入。2，由于生产关系及经济基础的巨大变革，各阶级阶层的社会分化日益加剧，社会结构与上层建筑也开始发生变动。二，法律思想的争鸣1，儒家的“礼治”、“德治”、“人治”思想①孔子：“克己复礼”、“为政以德”、“为政在人”②孟子：“民为贵，社稷次之，君为轻”、“施仁政于民，省刑罚，薄税敛”。2，道家的“自然”、“无为”思想①老子：治理社会应“无为而治”，基本要求就是顺其自然，亦即“人法地，地法天，天法道，道法自然”。反对人为的法律制度，鄙夷礼义教化。②庄子：把老子的“自然、无为”理论推向了极端，提倡绝对“无为”的政治主张，完全否定人类文明成果。3，墨家的“兼爱”、“尚贤”、“尚同”思想①“兼爱”、“非攻”思想，主张“兼相爱，交相利”，反对“攻伐无罪之国”。②针对西周以来的世卿世禄制，墨子继而提出了“尚贤”思想。③为了改变混乱无序的社会政治状况，墨子又提出了“尚同”思想，以“刑政”法制“壹同天下之义”。④提出了“非命”、“节用”、“非乐”、“节葬”等“非儒”理论。4，法家的“法治”、“重刑”思想①“以法治国”的“法治”原则。“事断于法”。②“刑无等级”的适用原则。“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。③“行刑重轻”的“重刑”原则。“以刑去刑”。④“明白易知”的立法原则。“明白易知而必行”，“万民皆知所避就”。第二节春秋时期成文法的公布一，春秋之前没有成文法的原因：各级贵族为了维护自己的统治权威，以便巩固其等级秩序和法律特权，也需要把法律变为一种秘密操纵控制和专擅垄断的工具。所以，他们也绝不情愿向社会公布这些法律的内容，而是利用“刑不可知，威不可测”的神秘性与威慑力，“议事以制，不为刑辟”；“临事制刑，不豫设法”。二，制定和公布的过程：①楚国最早制定了成文法。“作仆区之法”，“茆门之法”。②晋国相继制定过三部成文法。“被庐之法”，《夷蒐法》③春秋后期，由子产主持，郑国率先“铸刑书于鼎，以为国之常法”。由赵鞅、荀寅主持，晋国也“铸刑鼎，著范宣子所为刑书”。郑国大夫邓析将新订“刑书”抄于竹简，称为“竹刑”。三，争议：制定成文法反映了成文法取代习惯法的时代要求。但郑国的“铸刑书”遭到晋国旧贵族叔向的强烈反对。晋国的“铸刑鼎”也遭到孔子的责难。四，意义：①春秋时期成文法的公布，结束了定罪量刑的秘密性与随意性，破坏了旧贵族的法律垄断及司法专擅，推进了法律及司法的规范性和公开性。②剥夺各级贵族的世袭特权，摧毁了宗法等级制度的社会基础，为法家法治原则的确立及君主专制中央集权制统一国家的形成创造了条件。第三节战国时期变法改制的成果一，魏国李悝的《法经》1，李悝变法的措施：①在经济方面，“作尽地力之教”，创立“善平籴”政策。②在政治方面，废除世卿世禄制，“食有劳而禄有功，使有能而赏必行、罚必当”。确立量才任用的新型官僚制度。③在法律方面，制定成文法典《法经》，确立法治、重刑原则。2，《法经》的具体内容①第一部分包括《盗法》、《贼法》、《囚法》（或作《网法》）、《捕法》四篇，主要是惩治盗贼罪的法律规定。②第二部分为《杂法》，主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定。③第三部分是《具法》，主要是定罪量刑原则性或变通性的规定，相当于现代刑法的“总则”性质。其内容是按犯罪情节予以加刑或减刑的规定。3，《法经》的特征①把侵犯官私财产所有权与人身安全、危害社会秩序的盗贼罪作为重点打击对象，确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨。②贯彻“行刑重轻”的重刑主义原则，并创立了以言论或思想治罪的先例。4，《法经》的地位与意义①是中国历史上第一部较为系统的成文法典。②以先秦法家的“法治”、“重刑”思想为指导，取得了很高的立法成就。③改刑为法，初步确立法的客观规定性，使单纯强调刑罚杀戮的刑向具有规则性质的法过渡，反映了法律制度发展的