劳动合同管理应注意的问题

劳动合同管理方面应注意的几个重点问题主讲人：伍兴军《劳动合同法》的实施对用人单位的人事管理提出了新的要求我国从20世纪80年代开始劳动合同制定的试点，1995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度。全国开始推行全员劳动合同制度，但由于受多种因素的影响，全员劳动合同制度的实施并不理想，特别是劳动合同签订率低、质量低下等问题特别突出，直接影响了劳动权益的维护和劳动关系的和谐发展，因此专门就劳动合同制度进行立法已刻不容缓。于是，在2007年6月29日，全国人大常委会通过了《劳动合同法》，于2008年1月1日正式实施。由于新法针对劳动合同制度有了很多新的规定，用人单位必须适应这种形势，结合《劳动合同法》制定相应的措施，否则可能陷入被动，并承担不必要的经济损失和风险。第一部分：劳动合同签订的问题一、劳动合同签订的时间《劳动法》第19条:劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法》第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十条，放宽了订立劳动合同的时间要求。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。同时，针对一些用人单位不订立书面劳动合同的问题，《劳动合同法》加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二、劳动合同的内容（一）劳动合同必备条款——《劳动合同法》第十七条、第八十一条序号《劳动法》规定《劳动合同法》规定1合同期限单位名称、住所、法定代表(负责)人2工作内容姓名、住址、居民(其它有效)身份证号码3劳动保护和劳动条件合同期限4劳动报酬工作内容和地点5劳动纪律工作时间和休息休假6合同终止条件劳动报酬7违反劳动合同责任社会保险8劳动保护和劳动条件及职业危害防护9法律、法规规定应当纳入的其他事项（二）劳动合同约定条款劳动合同可约定的范围收窄：1、约定试用期：同一单位同一劳动者只能约定一次。2、约定劳动报酬（包括劳动条件等标准）：（1）不得低于当地最低工资标准；（2）约定不明确有争议时，双方可重新协商；协商不成适用集体合同规定；无集体合同或无集体约定的实行同工同酬；再没有适用国家规定。3、约定培训协议：（1）进行专业技术培训的，可订立培训协议约定服务期和违约金，违约金额相当于单位提供的培训费用。（2）劳动者违约的，单位有权其按尚未履行服务期所应摊分部分费用支付违约金和承担赔偿单位损失责任。（二）劳动合同约定条款4、约定保密协议：（1）就保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可约定保密协议。（2）对用人单位的高级管理、高级技术、其他负有保密义务的三类人员，可约定解除或终止劳动合同后的竞业限制期。（3）竞业限制期内，单位按月给予经济补偿；劳动者违约的，应按约定向单位支付违约金和承担赔偿单位损失责任。（4）约定的竞业限制范围、地域、期限，不得违反法律、法规的规定；竞业限制期限，不得超过2年。5、约定补充保险和福利待遇等事项：6、不得约定违约金规定：除本法第二十二条（约定培训协议）和第二十三条（约定竞业限制协议）规定的情形外，不得约定由劳动者承担的违约金（第二十五条）。（1）适当运用劳动合同的变更技巧：通过与劳动者协商一致，可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。（2）从公司的角度来看，就应该根据本单位工作性质的需要来正确评估和选择劳动合同期限，一般情况下建议采取中长期的劳动合同期限，以便把公司骨干留得更久为企业做更多贡献。（3）劳动报酬：根据新法对劳动者报酬的规定，劳动者对劳动报酬约定需通过工会和职工代表进行集体协商一致才能确定。用人单位与劳动者约定工资有以下几中常见方法：最低工资约定法；工资全额约定法；实得工资法；基本工资法（正常工作时间工资）；基本工资加绩效工资法。作为企业应选基本工资法（正常工作时间工资）或基本工资加绩效工资法更适用。同时注意：岗变薪变；绩效考核、企业经营效益的问题。（三）企业对策（三）企业对策（4）工作地点：根据企业不同性质，企业自身的发展及企业范围，灵活确定工作地点，可以定具体的，相对具体的，模糊的。一般情况下，范围宽泛相对比较有利。（5）职业危害防护：对于企业而言，有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者，而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调节。三、应注意的几个问题（一）合同到期时的处理1、第一次合同到期时的处理重点注意：第一次劳动合同的期限长短的问题。公司在雇用员工时可第一次签订3年的长期合同，并设置6个月的试用期，以使公司有足够时间考量员工表现。企业对策：把好入口关和试用期的考核关。2、第二次合同到期时的处理第二次合同到期，无固定期限劳动合同的主动权在职工手中。重点注意：应签订无固定期限劳动合同而未签订的法律后果。企业对策：1、准确理解无固定期劳动合同。2、充分尊重职工的权利；3、留存相关证据；4、完善规章制度。三、应注意的几个问题（二）劳动者不签订劳动合同的处理重点注意：两个“书面通知”。企业对策：1、拒绝录用。2、掌握期限。3、留存相关证据。3、用人单位的告知义务和劳动者的告知义务《劳动合同法》第八条，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。企业对策：企业在订立劳动合同前，正确行使用人单位的知情权，对劳动者作深入的了解，认真审核员工资料，进行适当的调查，建议在面试的过程中，多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度；②员工入职声明的运用：完善《求职申请表》避免员工虚假陈述③规章制度的运用：在相关制度中对该类事项作出明确规定。④无效劳动合同的使用：员工采用欺诈方式与企业签订劳动合同的无效。第二部分：劳动合同试用期的规定现行规定《劳动合同法》规定合同期试用期合同期试用期不满6个月≤15日3个月以上不得约定试用期6个月以上不满3年≤30日3个月以上不满1年≤1个月3年以上不满10年≤3个月1年以上不满3年≤2个月10年以上≤6个月3年以上≤6个月无固定期限≤6个月无固定期限≤6个月完成任务期限（无规定）完成任务期限不得约定试用期一、新旧法的对照二、应注意的几个问题•约定仅有试用期，试用期不成立，该期为劳动合同期限。•试用期工资，不得低于约定工资（或同岗位最低档工资）80%，及不得低于当地最低工资标准。•除劳动者有本法三十九条和四十条(一)项情形，不得解除合同；解除时，单位应向劳动者说明理由。•用人单位违反法律责任：侵权事实前责令改正；侵权事实中超过试用期部分按《劳动合同法》第八十五条规定加付50~100%赔偿金。第三部分：劳动合同的变更、解除和终止一、劳动合同的变更劳动合同变更第一次以法形式加以完善1、劳动合同变更条件：（1）处在劳动合同期内；（2）仅个别或少数事项和内容需要变更；（3）就变更事项和内容双方协商达成一致。2、劳动合同变更形式：（1）书面形式；（2）变更协议双方各执一份。3、不影响劳动合同履行（无需变更）的情况：（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人（用工单位继续履行）；（2）用人单位发生合并或者分立等情况（继承单位继续履行）。二、劳动合同的解除和终止•（一）双方协商一致解除•第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。•（二）劳动者的单方解除权：•第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。•注意：1、正常提前３０天通知；2、试用期提前３天。3、注意形式方面的要求。•第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：•（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。•点评：劳动合同对于劳动者的约束较少，只要劳动者想辞职，提前通知即可，公司没有否决权。另劳动者提出辞职，除非与公司有专项培训协议或竞业禁止协议，否则公司不能要求违约金。而根据第三十八条劳动者解除劳动合同的，公司需支付经济补偿金。•当前状况：1、工资“及时足额”的问题。加班费是一个非常严重问题。2、“依法缴纳社会保险”的问题，特别是缴费基数的问题。应对策略：1、规范公司的行为。在劳动合同中，将工资发放的日期可界定为“当月25~31日支付上月工资”，一方面工资发放时间相对宽限一些，以避免产生公司工资不能及时发放的意外情况产生，另在合同中约定当月支付上月工资，以使公司能足额支付加班费等津贴性工资。2、对于劳动者行使单方解除权，公司并不能阻止员工离开，但可以增加员工的离职成本，例如在劳动合同中增加赔偿金的条款（例如员工离职时不进行交接给公司造成的损失等），同样，公司要通过相应措施预防劳动者的被动解除；同时重视员工提出解除的签字问题；即确保签字为员工的亲笔书写问题。过措性辞退第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（三）用人单位的单方解除权非过错性辞退第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（三）用人单位的单方解除权经济性裁员有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（三）用人单位的单方解除权企业对策1、善于利用劳动者的过失解除劳动合同。在新的劳动合同法中，用人单位解除劳动合同不支付经济补