破产撤销权制度研究

1破产撤销权制度研究张艳丽1前言：破产撤销权制度是各国破产法中重要法律制度。为了有效地规制破产欺诈法律行为，保证实现破产程序中对债权人的公平清偿，我国新的《企业破产法》规定了破产撤销权制度。2但是，相对于2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，以及其他国家破产法中关于破产撤销权制度的规定，我国新破产法中关于破产撤销权制度的规定显得简单和不完善，例如，没有规定破产可撤销行为要件、对破产可撤销行为范围规定不够周延、尤其是对破产撤销权如何行使缺乏可操作性规定。为了充分发挥破产撤销权制度功能和价值，本文在参照联合国《破产立法指南草案》、借鉴英国、美国、德国、日本的国家和地区破产法中破产撤销权制度，对破产撤销权制度价值、破产可撤销行为构成要件（包括主客观要件）、破产撤销行为立法例和范围、破产撤销权行使主体、被告抗辩、破产撤销权效果等问题，进行了分析和研究，以期在有关的司法解释和司法实践中起到一定作用。一、破产撤销权制度的价值破产撤销权，通常指破产管理人对破产债务人在破产程序开始以前的法定期间内（或称临界期或嫌疑期）与他人进行的，损害债权人利益的行为，有否认其效力，申请法院予以撤销该行为，并将因为该1北京理工大学法律系主任，副教授。2针对破产债务人财产行为，我国新的破产法实行了撤销和无效两种制度的结合，本文主要分析破产可撤销行为，所以对无效行为没有涉及。参见我国新《破产法》第31、32、33条。2行为产生的财产利益回归破产财团的权利。3在各国破产法中，对破产撤销权的称谓有所不同，英美破产法中的“avoidingpower”，一般翻译为“撤销权”，德国破产法称之为“撤销权”，日本破产法称之为“否认权”，我国台湾地区破产法称之为“撤销权”。我国新《破产法》采用“撤销权”用语。按照大陆法系理论，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。一般认为，撤销权制度起源于罗马法查士丁尼（Justininanus）大帝时期的“保罗诉权”（actiopauliana）制度。（在罗马法文献上又称为、“废罢诉权”“保留斯之诉”或“保利安之诉”），是债权人为维护本身的合法权益的请求法院撤销债务人处分财产的行为。4查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：“同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物已经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。”5罗马《民法大全》“契约之债编”选编了乌尔比按《论告示》第66编的论述：“裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可以在知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。”这一时期的撤销权并未作民法和破产法上的区分，但就债务人的行为分为有偿和无偿。对于有偿行为以债务人主观上有欺诈债权人的意思与3参见常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第117页。关于破产撤销权概念具有通常适用性。但是，在个别情况之下有不同内容，因为根据各国破产法，可以撤销的行为，不仅包含破产债务人行为，同时还有破产债权人行为、临时破产管理人、破产管理人行为等。另外，行使撤销权主体也不限于破产管理人，有些破产法还规定债务人、债权人也可行使撤销权。例如，美国破产法规定，占有财产中债务人（debtorinpossession）也可行使撤销权。4江平：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版，第218页。5查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第207页。3受益人明知诈害事实为构成要件。此时撤销诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法律首创了不以债务人主观要件为必要的撤销权。随后，在许多国家立法中将撤销权分为破产法上撤销权和破产法外的撤销权。例如，法国在其商法典第424条规定了破产法上的撤销权，而在民法典中第1167条规定了民法上的撤销权。这一立法例被后来的德国、日本及我国台湾地区立法所效仿和采纳。6如第一章中所述，英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。英国在关于欺诈移转（fraudulentconveyances）法律及1914年的Deedsofarrangementact中规定了撤销权制度。美国在1919年参照英国法欺诈法制定了《统一欺诈性转移法》（UFCA），规定了对债务欺诈的撤销权制度，在破产法中也规定了对欺诈性转让行为的撤销权，并与《统一欺诈性转移法》中有关规定统一适用。7破产撤销权基于民法撤销权原理而产生，应当是与民法撤销权性质一样的“为债权的实现而奋斗”的一种重要手段。8由于破产撤销权涉及到破产制度的功能和目的，因此，比较民法上撤销权的内容和范围更为广泛。9各国破产法关于可撤销行为范围有不同规定，但大6参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第475页。71984年美国对1919年的《统一欺诈性转移法》（UFCA）修订为《统一欺诈性转移法》(UFTA），与1978年破产法第548条“欺诈性转让”的撤销规定，统一适用。8王泽鉴先生语。转引自常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第199页。9例如，我国合同法54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，在破产法中，由于涉及到破产法公平清偿的目的，可撤销的范围除了以上种类外，同时还包含破产债务人在破产临界期内对个别债权人进行的“优惠性清偿行为”。例如，我国新《破产法》第31、32、33条规定“破产程序前行为的撤销”范围，明显超出民法合同法上规定行为无效或可撤销范围。学者认为：破产法上撤销权较民法上撤销权使用范围更为广泛，并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。凡是损害债权人利益的行为，无论其是否具有恶意，无论其行为是积极的或消极的，无论行使内容是4体上包括破产债务人在破产临界期内进行的欺诈性转让和偏颇性清偿两大类，这些行为共同特征是在很大程度上减少了破产财产范围，损害了全体债权人公平受偿利益。破产撤销权产生和存在的最大价值就是遏制破产债务人和个别债权人在破产的前夜（eve）肆意攫取破产财产，并将有关行为予以撤销。在债务人资不抵债或面临破产之时，债务人所剩财产的多少将直接影响债权人所获分配的多少。破产程序开始之前，债务人对自己财产还享有占有和处分权利，当债务人明知自己资不抵债或面临破产之时，很有可能为了自己或他人利益，实施转移、隐藏财产，无偿转让、低价出售、放弃债权，或者进行优惠性清偿行为。这些减少破产财产的行为如果任其有效成立，就会违反破产程序对破产债权人实行公平清偿原则，是对债权人可得利益的严重侵犯。为了保障破产债权人利益，在破产法中规定破产撤销权成为解决手段。现代破产撤销权的主要目的是通过撤销权的行使，否定破产债务人在破产程序开始以前一段时间内所进行的有损债权人利益行为，并将有关财产或权利收归破产财团，以保证破产债权人整体利益和公平清偿。破产撤销权作为破产法上一项重要制度，在维护诚实信用原则，纠正债务人损害全体债权人利益行为，规制各种破产欺诈行为，保障对全体债权人的公平清偿，实现破产法目的等方面具有不可替代的作用。基于其独特的法律特性和制度价值，破产撤销权历来备受各国破产立法者重视，并赋予其极高的法律地位。英国破产法即以制定撤销合法的或非法的，只要在破产宣告前一段时间内实施的，均可依法实施撤销。参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000版，第258-262页。5不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则为其重要目标。10在美国破产法中，破产受托人的撤销权是破产法中心内容，并且在破产法中赋予破产受托人“强臂权”（strong-armpower），以担保债权人或买受人的身份撤销债务人有关行为，最大限度地满足债权人利益。11许多美国学者将对优惠性清偿予以撤销的制度，比喻为破产法的心脏。12德国、日本等大陆法系国家和地区也都将破产撤销权作为破产法的重要内容。我国学者也认为破产撤销权是一项非常重要的破产法制度，没有这种制度的破产法可以说是不完整的，甚至可以说是丢失了核心。13但是，我国旧破产法中规定的是无效制度，至少是没有明确规定破产撤销权制度，14对1986年《企业破产法（试行）》第35条规定的几种破产无效行为，学者有不同的争议，有人认为本条确认的就是破产撤销权，15有人则认为是否认权或追回权，16也有学者10沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。11参见原条文：544.Trusteeasliencreditorandassuccessortocertaincreditorsandpurchasers(a)Thetrusteeshallhave,asofthecommencementofthecase,andwithoutregardtoanyknowledgeofthetrusteeorofanycreditor,therightsandpowersof,ormayavoidanytransferofpropertyofthedebtororanyobligationincurredbythedebtorthatisvoidableby--(1)acreditorthatextendscredittothedebtoratthetimeofthecommencementofthecase,andthatobtains,atsuchtimeandwithrespecttosuchcredit,ajudiciallienonallpropertyonwhichacreditoronasimplecontractcouldhaveobtainedsuchajudiciallien,whetherornotsuchacreditorexists;(2)acreditorthatextendscredittothedebtoratthetimeofthecommencementofthecase,andobtains,atsuchtimeandwithrespecttosuchcredit,anexecutionagainstthedebtorthatisreturnedunsatisfiedatsuchtime,whetherornotsuchacreditorexists;or(3)abonafidepurchaserofrealproperty,otherthanfixtures,fromthedebtor,againstwhomapplicablelawpermitssuchtransfertobeperfected,thatobtainsthestatusofabonafidepurchaserandhasperfectedsuchtransferatthetimeofthecommencementofthecase,whetherornotsuchapurchaserexists.12SeeRichardI.Aaron,BankruptcyLawFundamentals,ClarkBoardmanCompany,Ltd,10-23(1987).13常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第118页。14我国旧破产法第35条规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一)隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产