竞争性谈判与竞争性磋商之差异

竞争性谈判与竞争性磋商之差异竞争性谈判及竞争性磋商依据竞争性谈判：依据政府采购法和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，简称“74号令”）竞争性磋商：依据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，简称“214号文”）一、适用情形对比政府采购法（竞争性谈判）74号令（竞争性谈判）214号文（竞争性磋商）第三十条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或具体要求的（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的（四）不能事先计算出价格总额的第二十七条符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或具体要求的（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标时间不能满足用户紧急需要的（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性相应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。第三条符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或具体要求的（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目（五）按照招投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。注：划线部分为相同之处，其余为不同之处根据上表的对比，可以看出，竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的适用情形为交叉关系。当符合以下两种情形之一时，竞争性谈判采购方式或者竞争性磋商采购方式均可供选择使用：（1）技术复杂或者性质特殊；（2）事先不能计算出价格总额。表中所列其他情形（未划线部分）则不存在这一选择问题。一、适用情形对比补充说明：214号文（竞争性磋商）规定的五种适用情形：其中，前三种情形主要适用于采购人难以事先确定采购需求或者合同条款，需要和供应商进行沟通协商的项目；第四种情形主要适用于科研项目采购中有效供应商不足三家，以及需要对科技创新进行扶持的项目；第五种情形主要适用于政府采购工程类项目，并与招标投标法律制度和《政府采购非招标采购方式管理办法》做了衔接。综合来看，竞争性磋商采购方式在政府购买服务、ＰＰＰ、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中将具有较高的可操作性和适用性。二、程序规范性高度相似序号214号文（竞争性磋商）74号令（竞争性谈判）条款内容概述1第四条第四条采购方式的决定程序2第八条第十条磋商文件和谈判文件的制定根据和程序3第十一条第十三条供应商编制响应文件的要求和责任4第十三条第十五条供应商送达响应文件的规定5第十四条第七条磋商谈判小组的组成和产生方式6第十五条第二十五条评审专家和保密义务7第十六条第三十条无效响应文件的处理权8第十八条第十六条供应商说明、更正规则9第十九条第三十一条集中谈判、谈判平等10第二十条第三十二条谈判（磋商）文件变动规则11第二十一条第三十三条最后报价规则12第二十二条第三十四条供应商退出规则13第二十八条第三十六条评审报告确认程序14第二十九条第十八条成交结果公告规则15第三十条第十九条采购合同签订期限和内容16第三十一条第二十条保证金退还规则17第三十二条第二十一条禁止重新评审的原则18第三十三条第二十二条供应商拒签合同处理规则19第三十四条第三十七条终止采购活动规则注：上表是74号令（竞争性谈判）与214号文（竞争性磋商）中完全相同的条款。二、程序规范性高度相似根据上表，总共38条的214号文（竞争性磋商）有19条规定与74号令（竞争性谈判）的规定完全相同。从具体的规定来看，政府采购法第三十八条规定了竞争性谈判的基本程序，即：成立谈判小组——制定谈判文件——谈判——确定成交供应商。74号令（竞争性谈判）据此对竞争性谈判程序进行了具体规定。214号文（竞争性磋商）也按照4个基本程序进行规定，即：成立磋商小组——制定磋商文件——磋商——确定成交供应商。此外，214号文（竞争性磋商）中还有一些规定与74号令（竞争性谈判）基本相同。例如：磋商文件内容和谈判文件内容的规定基本相同，214号文增加了“政府采购政策需求”“不予退还保证金的情形”“响应文件的开启时间”这3项具体的内容，并将“采购程序”具体化为评审程序、评审方法、评审标准；采用公告方式邀请供应商的，214号文对公告内容有规定（214号文第七条），而74号令对竞争性谈判的谈判公告内容没有规定。这些差异体现出214号文的规定在74号令的基础上有了进一步的完善，这是实践经验积累使然。总之，竞争性磋商的程序与竞争性谈判的程序高度相似。三、程序有明显差异的部分1.谈判文件、磋商文件的发售期限和响应期限不同214号文（竞争性磋商）74号令（竞争性谈判）第十条从磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于10日磋商文件售价应当按照弥补磋商文件制作成本费用的原则确定，不得以营利为目的，不得以项目预算金额作为确定磋商文件售价依据。磋商文件的发售期限自开始之日起不得少于5个工作日。提交首次响应文件截止之日前，采购人、采购代理机构或者磋商小组可以对已发出的磋商文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为磋商文件的组成部分。澄清或修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商；不足5日的，采购人、采购代理机构应当顺延提交首次响应文件截止时间。第二十九条从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日提交首次响应文件截止之日前，采购人、采购代理机构或者谈判小组可以对已发出的谈判文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为谈判文件的组成部分。澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构或者谈判小组应当在提交首次响应文件截止之日3个工作日前，以书面形式通知所有接收谈判文件的供应商，不足3个工作日的，应当顺延提交首次响应文件截止之日三、程序有明显差异的部分2.214号文（竞争性磋商）增加了评审专家对违法行为的报告、举报义务的规定214号文第十五条第二款和第三款规定：“磋商小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的，应当及时向财政部门报告。评审专家在评审过程中受到非法干涉的，应当及时向财政、监察等部门举报。”3.214号文（竞争性磋商）增加了采购人、代理机构对采购文件解释说明的禁止原则214号文第十七条规定：“采购人、采购代理机构不得向磋商小组中的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。采购人、采购代理机构可以视采购项目的具体情况，组织供应商进行现场考察或召开磋商前答疑会，但不得单独或分别组织只有一个供应商参加的现场考察和答疑会。”三、程序有明显差异的部分4.竞争性谈判采取最低价法，而竞争性磋商采取综合评分法214号文（竞争性磋商）74号令（竞争性谈判）第二十三条经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。第三十五条谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。由于竞争性磋商采用了较为复杂的综合评分法，214号文第二十四条至第二十七条分别对竞争性磋商的综合评分法的分值设置、评审得分和顺序、评审报告的内容、评审报告签署规则等做了具体规定。评分方法的差别是竞争性磋商和竞争性谈判最大的区别。综合评分法的优势在于可以考虑商务条件和技术条件等非价格因素。虽然，磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但是，基于供应商的资质、条件，以及其所提供的货物、服务、工程的质量、内容等具体情况仍然不可避免地存在差别，因此，在评审的时候将更多的可变量纳入评分指标，是合理的。四、小结通过上文的比较，可以看出竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：（1）在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；（2）在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。据权威部门解释，这样的设计是为了在需求完整、明确的基础上，实现合理报价和公平交易，即“先明确采购需求、后竞争报价”，避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。