我的法学毕业论文

我的法学毕业论文——同性婚姻立法必然与应然[摘要]：同性婚姻是基于同性成员之间的婚姻。而同性婚姻立法就是关于同性婚姻的立法。虽然同性婚姻立法在我国还没有被广泛关注，但是关于同性婚姻立法所代表的同性恋者的婚姻的权利始终为人们所重视。此外对同性婚姻立法所要考虑的关于同性恋者这一社会弱势群体的权利保障也是人们对法律平等观念的提高。目前我国关于婚姻的定义虽不包括同性婚姻，但从婚姻法立法修改进程来看，我国的婚姻法并不对同性婚姻有所排斥。尽管现在还存在反对同性婚姻立法的观点，但这些观点都在一定程度上代表了婚姻强势群体的观点而忽略了作为弱势群体的同性恋者本身对婚姻权利的追求。因此，通过以上论述，来阐明我国同性婚姻立法已经具备一定的应然性和可行性。[关键词]：同性婚姻；权利保障；应然性；可行性同性婚姻立法是基于规范同性婚姻活动的立法，在某种程度上来说就是认定同性婚姻可行性和可操作性的法律立法。所谓同性婚姻也就是同性恋婚姻，它是指两个相同性别成员之间的婚姻。而关于同性婚姻立法的定义我们可以理解为：一个获得社会承认的、自愿的、忠贞的、单配的、合法的两个同性成年人之间的契约结合，由政府或社会通过给与特定的权利、待遇和责任表示认可。这些权利包括经济、税收、遗产、抚育子女、收养子女以及做出医疗决定的权利。因此，同性婚姻立法的重点在于保障同性婚姻双方的基本权利。同性婚姻的目的与同性婚姻立法的意义（一）同性婚姻的目的通常意义上，我们所说的婚姻都是以异性结合的形式进行的。《婚姻法》中关于婚姻定义是：“男女双方共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合”。这种地婚姻的理解当然不包括同性婚姻，因为同性婚姻是建立在同性双方共同生活为目的而缔结的，具有公示身份的同性结合。但同性婚姻就果真不包括在婚姻的概念中吗？我们有必要重新审视婚姻的概念。根据《婚姻法》中对婚姻的定义，婚姻的目的是为了婚姻双方“共同的生活目的而缔结的”，具有“公示”的“结合”。也就是说，婚姻表现的是一种夫妻关系和结婚行为。[[1]中国大百科全书法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.292.][1]这种婚姻的形式是历史的产物，是社会生产方式两性结合秩序的要求直接或间接支配人类而逐渐形成的一种人类两性结合的社会形式。男女双方成为夫妻，首先要得到社会其他人的承认，这样才能产生对其他人的排他性。否则，就只能是“通奸、姘居或自由同居”，而不叫婚姻，并随时可以遭受到他人的干预，甚至受到惩罚。所以说婚姻的根本作用在于使人们的两性结合秩序化、规范化。[[2]李德良，刘平.新编婚姻法的适用[M].济南：山东大学出版社，2001.4.][2]那么同性婚姻的目的是什么？同性婚姻的目的也是为了同性婚姻双方“共同的生活目的而缔约的”，具有“公示”的“结合”。同性婚姻双方成为结成婚姻关系，也首先要得到社会其他人的承认，具备一定的排他性。同性婚姻的根本作用在于使同性婚姻结合秩序化、规范化。因此，同性婚姻中婚姻的目的和《婚姻法》中的婚姻的目的没有区别。（二）同性婚姻立法的意义同性婚姻立法就是本身对同性婚姻这一活动进行规范的立法行为，同性婚姻立法和《婚姻法》立法意义基本相似。此外，虽然同性婚姻立法的对象是同性婚姻双方，但其意义已经惠及同性恋者之外。1．同性婚姻立法保障中国几千万同性恋者的基本权利中国是一个有着13亿人口的大国，一般研究认为，无论社会文化背景，在性成熟时期人口中，同性恋(包括双性恋)人所占的比例大约是2%~4%，有专家测算，中国的同性恋人口有3900万到5200万。如果按照中国每个家庭平均3.7个人计算，受这一问题影响的人口就是1.4-1.9个亿。目前，中国同性恋者已经自觉进入法制规范和律政保障的诉求时代，作为社会生活的一个单元，同性婚姻家庭的期望日益提高。然而现行的《婚姻法》只接受一男一女的结合，同性伴侣之间的结婚权依旧未进入其视野。因此关于同性伴侣之间的婚姻关系成为法律的空白。此外，根据美国的一份调查报告显示[该项调查还显示出美国白人同性恋中57的人没有稳定关系。]，白人同性恋者期望治疗而转变性取向的比例从当初的28%下降到现在的14%。[[3]飞利浦·阿利耶斯，阿德烈·贝金.西方人的性[M].上海：上海人民出版社.2003.67-68.][3]这说明同性恋者对自己的性取向认同越来越强，我们也可以想象，中国同性恋者对自己的性取向认同也有可能明显提升。因此在同性恋者对自身性取向提升以前做好准备显得尤为重要。2．同性婚姻立法规范同性恋者活动道德，有利于社会稳定，有利于全民健康同性婚姻的对象是同性恋者。我国同性伴侣的关系由于一直处于地下隐蔽状态，同性恋者频繁更换性伴侣，以至增加性病、艾滋病传播的机率。没有固定家庭约束，同性恋的群体之间滥交、乱交现象较严重。同时，成年同性恋者迫于传统压力与不爱的异性结婚，而他们的异性伴侣却并不知道实情。这种畸形的婚姻组合，产生了多方面的不良后果：当同性恋者进入传统婚姻，对夫妻双方、子女、两个家庭都是悲剧。如此高比例的同性恋公民长期生活在压抑和痛苦中，与和谐社会的理想诉求是绝不相称的。3．同性婚姻立法的是有助于改变国人生育观念计划生育作为基本国策受到了中国民众的普遍支持，但具体到每个家庭阻力就变得很大。这主要与生育观念有关。而同性恋群体因为其非生育特点，决定了他们是探索这条道路的先锋。同性恋者如果按照他们的本性生活，他们不得不面对不具有生育这个十分现实的问题，同性恋者的生活重心不是子女的抚养和教育，而是他们自己的生活，特别是衰老、丧失劳动力之后的生活。他们从自己的切身利益出发，充分发挥集体的智慧，探索出有别于“养儿防老”模式的生活道路，特别是通过相互帮助和协调，最高效率地使用年轻一代的资源，应付生老病死等生活具体问题。同性恋者因为其性取向的特殊性，形成了一个横跨社会各个阶层的社群，他们的生活经验值得整个社会借鉴。4.同性婚姻立法是社会对弱势群体应有权利的关注，是人权意识的进一步深化虽然目前同性恋者所占人口的比例只有3%左右，但若法律“因为大部分人的反对，国家不去保护那些少部分人，那么国家就是在背弃国家法律，肆虐的剥夺其公民的权利。”正因为如此，对于同性婚姻立法的态度，不仅表现的是一个国家对同性恋者权利能否得到保障的关注，也是一个国家法律上对“人人平等”精神坚持与否的一种体现。同时社会关于同性婚姻立法的探讨，也体现出公民对平等、自由等基本权利的觉醒。根据《中华人民共和国宪法》和民法通则中的有关规定，公民的基本权利有：政治权利，主要包括选举权与被选举权；言论集会等的自由；宗教信仰自由；人身、社会经济权利和文化教育权利等内容。通过对同性恋婚姻立法，除了对同性恋者权利得以保障，在短期内还将给中国带来许多十分重要的利益。中国在和西方发达国家打交道时，“中国的人权状况”总是西方、特别是美国指责和制约中国的一贯伎俩，制约中国在国际政治舞台上的声誉和影响力。实现同性婚姻合法化是中国政府打破僵局、化不利为有利的有效途径。同性恋者的合法权益已经成为西方人权意识发展潮流中最受关注的一个方面，即使在西方发达国家，同性恋权益由于宗教原因还是一个悬而未解的问题。中国如果能早于美国实现同性婚姻合法化，在涉及人权问题上，可一扭转被动局面。二、同性婚姻立法的应然性（一）同性恋者及其亲属权利与同性恋者的社会压力要求同性婚姻立法新中国成立起来，同性恋经历了崎岖的经历。在漫长的时期里，同性恋都被认作是一种心理疾病，是性变态、心理畸形。不仅在医学上被视为异类，在1979年中华人民共和国颁布的第一部刑法典中，流氓罪也往往被用来惩罚某些同性性行为。尽管这一罪名最终于1997年颁布的新《刑法》中删除，但在社会舆论上，同性恋者始终为民众所不齿。青岛大学张北川教授曾对生活在大中城市、受过良好教育、相对年轻和“活跃”的男同性恋者进行调查。结果显示，因为受歧视，30%～35%的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9%～13%的人有过自杀行为，67%的人感到“非常孤独”，63%的人感到“相当压抑”。超过半数人由于不被理解，曾感到很痛苦并严重影响生活和工作。正是因为同性恋被歧视，很多社会不稳定行为也就发生。张北川通过跟踪调查得出一组沉重的数据：由于缺乏正常的、良好的交往环境，38%的男同性恋者曾因自己的同性性活动遭遇伤害，21.3%的遭遇过异性爱者伤害，21%的同性恋者在身份暴露后，受到异性恋者的侮辱、殴打和敲诈等。[[5]张北川.同性恋[M].济南：山东科学技术出版社，1994.36.][5]比如在河南出现因对同性恋的极度仇视，而雇凶将一同性恋女子杀害的案件。[[6]法制文萃报[L].2002-10-21.][6]同性恋者的交往是建立在“性冲动基础上的两人关系很难经得起时间的考验”[[7]飞利浦·阿利耶斯，阿德烈·贝金.西方人的性[M].上海：上海人民出版社.2003.56.][7]因为彼此接触时间太短，同性恋者一开始就被作假、背心的痛苦折磨着。同性伴侣的关系由于一直处于地下状态，得不到与异性恋者平等的社会保障和约束，他们的伴侣关系易碎而短暂。同性恋者频繁更换性伴侣，以至增加性病、艾滋病传播的机率。没有固定家庭约束，同性恋的群体之间滥交、乱交现象较严重。一个同性恋者平均和11个同性发生过性行为或是间接性行为。同性恋者几乎是追求着一种远不可及的理想，而得到的是无限的痛苦。他们把这种痛苦表露出来，就产生了一种以歪曲的形式嘲讽自己的环境和幽默。同性恋者只好用性来释放自己的压力，这也正是为何同性恋者性欲超过异性恋者的原因。在这种不安定中，同性恋者更倾向于寻找一个稳定的寄托，并同时期望立法实现对他们权益的保障。[[8]美国和联邦德国同性恋行为的统计资料[J].西方人的性[M].上海：上海人民出版社，2003.66.][8]通过同性婚姻立法，实现同性婚姻家庭，可以逐渐形成对于同性恋社会和家庭的道德约束。这点远比我们认为的传统立法更为重要。同性婚姻的出现，一大部分处于同居状态的事实同性婚姻家庭将受到法律保护、社会的承认；同性家庭能逐渐代替那些貌合神离的同性恋和异性恋结合的家庭。稳固的同性家庭将代替那些不稳定家庭，背叛和离弃将远去，留下来是忠诚和信任。同性婚姻立法也在一定程度上避免了同性恋者与异性恋者的婚姻，从而保障了异性恋者的基本权利。（二）实现同性婚姻立法，是大势所趋目前在一些国家或地区已经批准同性婚姻合法化，或同性伴侣民事结合。国际上通过同性婚姻立法的有荷兰、丹麦、加拿大、英国、澳大利亚等，其中荷兰在1998年1月1日，《家庭伴侣法》生效。2000年12月，荷兰参议院通过了一项决议，允许同性恋进行结婚登记并收养子女，并赋予同性婚姻与异性婚姻相等的权利。该法令生效的当月，即2000年的4月，有386对同性伴侣在荷兰结婚。[[9]统计显示四月份有386对同性恋者在荷兰结婚[9]1990年，丹麦在很大程度上将同性婚姻合法化[同性伴侣在抚养孩子方面仍有一定限制]（同性伴侣在抚养孩子方面仍有一定限制）。同性婚姻已经在一些国家得到了验证，而结果表明其作用是正面的、积极的。和美国一样，当初丹麦反对同性婚姻最强烈的是神职人员，有72%的牧师表示反对，但现在牧师们的态度已经有了戏剧性的变化。1995年的一项社会调查表明，89%的丹麦牧师承认同性婚姻合法化是对的，因为它给社会带来了许多正面影响，包括减少自杀、降低性病传播、增强同性伴侣间的信任和忠诚，这一些都明确否定了一些教会[如摩门教和新教等]（如摩门教和新教等）所警告的“西方文明的毁灭”等荒谬论调。在这些通过同性婚姻立法的国家中基本都是发达国家，法制建设都达到了一定的高度。因此我们可以看出同性婚姻立法应该是一种大势所趋。三、《婚姻法》立法与同性婚姻立法（一）《婚姻法》的本质和原则《婚姻法》的制定，就是为了能够更好规范人们的婚姻形式。同时我们知道，婚姻法的历史远远短于婚姻的历史。在我国，婚姻法是婚姻家庭关系的基本准则。它的产生是基于调整婚姻双方以及婚姻双方的家庭关系。这一点，马克思认为婚姻法属于上层建筑的一部分，由经济基础决定。婚姻法通过对婚姻家庭关系进行调整，实质上是在调整婚姻双方的经济基